（2018）沪0116刑初1224号 (3)
被告人苗某2的辩护人提出本案中大富商平台在运营中确实存在未取得经营许可而开展业务的不规范行为，但平台在经营中已公示了手续费，大部分投资人均是在明知平台收取高额手续费的情况下进行操作，本案应定性为非法经营；会员单位系依附于大富商平台而存在，在平台的框架内操作，会员单位的部分业务员存在虚构身份、展示虚假盈利图等误导行为，也属商业领域的夸张营销手段，属民事欺诈范畴，不构成诈骗犯罪；同时部分投资人系自主投资，操作中也未受指导，该部分资金损失不应计入犯罪所得。
同时提出，被告人苗某2不是公司业务的策划人、发起人，更非业务运营过程中的实际操作者，被告人苗某2涉案只是因为其系高某某的妻子，平时主要是负责照看孩子，参与程文A的运营也是老公的指示，也未获取过任何工资报酬，参与业务极其有限，系从犯；关于涉案金额，被告人苗某2与被告人高某某、张某2不存在事先的预谋，只是在公司运行中在程文A发过工资，帮助其弟弟管理程文A，故涉案数额应当是程文A的金额，为八十余万元，而不是整个犯罪的数额；被告人苗某2到案后如实供述，系坦白，又系初犯、偶犯，结合被告人苗某2与高某某夫妻二人均因本案而在押，家中有患有XXX疾病孩子需照顾等实际情况，建议对被告人苗某2减轻处罚并适用缓刑。
被告人张某2对基本事实不持异议，辩称只负责程文B栋，不是主犯。
被告人张某2的辩护人提出平台是对赌关系，当事人对赌的金额很少，更多的是手续费，被告人实施了夸大的宣传，引诱他人参与对赌，被害人对对赌的风险及手续费均有认知，是自愿参与对赌，本案中没有陷入对赌的错误认识，不构成诈骗罪，行为人实施的引诱投资行为是民事欺诈；本案中平台是非法经营行为，利益分配也由平台作出，代理商、会员单位只是平台的从犯，被告人张某2在本案中的作用，部分证据存在冲突，不能认定张某2系主犯，而应认定为从犯；关于涉案数额，被告人张某2仅应对明确参与的部分承担责任，而非全案承担，公诉机关按后台数据来计算并不准确，有部分交易是客户自行下载而进行投资的，并非经涉案企业员工引导加入，应扣除客户自愿的数额；同时结合被告人当庭自愿认罪，建议对被告人张某2以非法经营罪从轻、减轻处罚。
经审理查明：
2017年10月，被告人高某某通过他人介绍成为“大富商商城”平台会员单位，后分别在本市闵行区沈杜公路XXX号XXX室、XXX室、本市闵行区浦江镇恒南路XXX号茸锦科技园C座206室设立办公地点，由被告人苗某2负责沈杜公路XXX号XXX室办公地点财务管理，由被告人张某2负责沈杜公路XXX号XXX室、XXX室两处办公地点人员面试、业务管理等，共计招募员工70余人，通过虚构身份、展示虚假盈利图的方式招揽客户，诱骗客户至“大富商商城”平台从事投资，在客户注册账户并注入资金激活账户后，指导客户频繁操作，骗取被害人亏损金及手续费共计人民币480余万元。
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