（2018）沪0116刑初1295号 (2)
被告人张某某的辩护人对起诉指控的事实不持异议，同时提出被告人费某某、张某某分别系物业公司的经理、出纳，二被告人的行为系职务行为，代表着公司，单位不能构成诈骗犯罪；被告人费某某、张某某的行为系民事欺诈，业主大会错误处分后，钱款进入的是物业公司账户而非二被告人名下，不构成诈骗罪。被告人费某某、张某某从物业公司账户内取得相关钱款，构成职务侵占罪。被告人张某某系物业公司的出纳，受经理管理，其被动参与了部分犯罪，在共同犯罪中作用相对较小，被告人张某某系自首，又系初犯、偶犯，案发后积极退赃，建议对被告人张某某从轻、减轻处罚并适用缓刑。
本院结合相关证据及查明的事实，评析如下：
依据《中华人民共和国物权法》第七十九条第一款规定“建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有”以及《住宅专项维修资金管理办法》第四条规定“住宅专项维修资金管理实行专户存储、专款专用、所有权人决定、政府监督的原则”等相关规定，本案所涉的维修基金系依法实行专户存储、专款专用的资金，被告人费某某、张某某虽系华1公司员工，基于物业服务合同为华某2居民区提供物业服务，合同仅约定“专项维修基金的帐务由物业管理企业代管”，被告人费某某、张某某既非资金专户的实际控制人，也非资金使用的决定人，作为物业公司员工的被告人费某某、张某某对该维修基金不具有主管、决定、处理等职务上的便利条件，其行为不符合职务侵占的构成要件。
经查，被告人费某某、张某某为非法占有涉案的维修基金，通过虚开发票、伪造维修任务单等方式，虚构维修工程、虚增维修费用，让作为资金使用决定人的业主大会陷于业已发生维修项目、需要支付资金的错误认识，签章审批后拨付资金至华1公司账户，二被告人再利用其职务便利，将上述款项从华1公司非法占为已有。被告人费某某、张某某为非法占有维修基金，连续实施了诈骗及职务侵占二个犯罪行为，二行为属目的与手段的牵连关系，应以诈骗罪定罪处罚。二被告人出于个人非法占有目的，实施骗取维修基金的行为，其行为并非为公司谋利，也不代表公司意志，不符合单位犯罪的构成要件。公诉机关指控被告人费某某、张某某犯诈骗罪的事实清楚、证据充分，本院予以支持。被告人的辩解及辩护人的相关辩护意见与查明的事实不符，于法无据，本院不予采信。
综上，本院认为，被告人费某某、张某某以非法占有为目的，骗取他人钱款，共计人民币121万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人费某某、张某某犯罪以后自动投案，到案后如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。被告人费某某、张某某积极退赃，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
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