（2019）沪03刑终54号

（2019）沪03刑终54号

　　原公诉机关上海市奉贤区人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)张某，男，1991年1月18日生，户籍地山东省安丘市，暂住山东省潍坊市。
　　辩护人朱子寒，上海申京律师事务所律师。
　　原审被告人高某2，女，1992年12月6日生，汉族，户籍地山东省潍坊市，暂住山东省潍坊市。
　　上海市徐汇区人民法院审理上海市奉贤区人民检察院指控原审被告人张某、高某2犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年9月18日作出(2019)沪0104刑初808号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院于2019年11月8日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员刘某2出庭履行职务，上诉人张某及其辩护人朱子寒到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　原判依据被告人张某、高某2的供述，证人周某、沈某某、顾某某、何某某、刘1、高某1的证言，商标注册证、核准转让证明、授权书、营业执照，支付宝(中国)网络技术有限公司提供的销售数据，公安机关出具的搜查笔录、扣押清单，鉴定报告，和解协议、转账凭证，案发经过、户籍资料等证据认定：2018年1月至2019年2月间，被告人张某、高某2为牟取非法利益，在未经“”“可么多么”商标权利人授权或许可的情况下，在闲鱼网等平台上注册“淘货神兽”“阳光明媚天空灿烂”等店铺并销售假冒“”“可么多么”注册商标的奶瓶、奶嘴，销售金额共计人民币(以下币种均为人民币)47万余元。2019年2月19日，公安机关从张某、高某2位于山东省潍坊市坊子区凤凰街道文化南路恒信南郡6号楼2单元301室住处，查获待销售的价值8万余元的假冒“”“可么多么”注册商标的奶瓶、奶嘴3305个。
　　原判认为，被告人张某、高某2明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额达47万余元，属数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。被告人张某、高某2到案后均能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；已赔偿被害单位的损失并获得谅解，酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；二、被告人高某2犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；三、查获的假冒注册商标的商品予以没收。
　　上诉人张某及其辩护人提出：1.张某在二审期间取得了被害单位株式会社可么多么的谅解；2.张某家庭困难，有2个幼年子女需要抚养。请求二审法院改判张某缓刑。张某的辩护人提供了《刑事谅解书》一份。
　　上海市人民检察院第三分院认为，根据辩护人提供的《刑事谅解书》，上诉人并未向被害单位作出任何赔偿；且该证据来自境外，未经公证、认证，不符合境外证据的形式要件，无法认定其证明力。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
　　经本院审理查明的事实和证据与原判相同。
　　本院认为，上诉人张某、原审被告人高某2明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额达47万余元，属数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。原判基于上诉人具有坦白、赔偿被害单位损失并取得谅解且认罪认罚等情节，对上诉人张某从轻判处有期徒刑三年并处罚金人民币十万元，并无不当。辩护人提供的《刑事谅解书》，不仅不符合境外证据的形式要件，难以认定其证明力；而且从内容来看，上诉人亦未对被害单位进行任何赔偿，不足以对上诉人进一步从宽处罚。故对上诉人张某及辩护人请求二审法院改判张某缓刑的意见，本院不予采纳。上海市人民检察院第三分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。原判认定上诉人张某、原审被告人高某2犯销售假冒注册商标的商品罪，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本裁定为终审裁定。
　　

审判长周宜俊
审判员朱瑜
审判员夏晓虹
书记员宋典
二〇一九年十二月二十五日