（2019）沪刑终100号 (2)
上诉单位上海创见公司及其辩护人提出，涉案货物实际系创歆公司欲报关进口的货物，用于其在一般贸易进口中存在的不良品的换货，符合无代价抵偿贸易的适用条件，该批货物通过上海创见公司以保税方式进口，虽有违法之处，但未造成国家税款损失，且其将保税区内的涉案货物用于创歆公司换货，仅是提供通道服务，不能视同销售，不存在牟利事实，不具有走私犯罪的主观故意，不构成走私普通货物罪。辩护人还提出，本案侦查机关未对创歆公司进口的不良品情况及相关维保、索赔条款进行调查，属于事实不清，请求二审法院依法改判上诉单位无罪或将本案发回重审；上诉单位上海创见公司进一步提出，具体实施本案涉案行为的李某某、孟某仅是延续其前任的做法，并没有得到其他单位人员的指示，不能认为是公司行为。
原审被告人李某某、孟某对原审判决无异议。
上海市人民检察院认为，原判认定上诉单位上海创见公司、原审被告人李某某、孟某走私普通货物犯罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。
现根据审理查明的事实和证据，本院对各方意见综合评判如下：
一、关于本案是否存在国家税款损失的问题
根据《中华人民共和国海关进出口货物征税管理办法》的规定，进口无代价抵偿货物需要纳税义务人向海关申报，同时满足三个条件：一是时间条件，即在原进出口合同规定的索赔期内且不超过原货物进口之日起3年；二是材料条件，即提交买卖双方签订的索赔协议，海关认为需要时，还要提供商品检验机构出具的原进口货物残损、短少、品质不良或者规格不符的检验证明书或者其他有关证明文件；三是货物同类同质条件，即补偿或者更换的进口货物与退运出境的原进口货物同种类、同规格、同税则号。在上述情况下，进口无代价抵偿货物，同时退运出境被更换的原进口货物不征缴进出口关税等税款。
首先，涉案货物是否符合适用无代价抵偿货物的条件，需要由海关审定。在时间条件上，根据被告人李某某、孟某的供述，创歆公司销售的产品部分系终身保修，故难以认定涉案货物进口时是否在创歆公司与台湾创见公司约定的索赔期内或原涉案不良品以一般贸易方式进口之日起三年内；在材料条件上，即便台湾创见公司与创歆公司作为买卖双方以实际交付的形式同意了创歆公司换货的索赔要求，以行动代替了索赔协议，但被换货的原进口货物是否系产品残损、短少、品质不良或者规格不符等本身质量问题并未得到检验,且涉案货物因未如实向海关申报，致使海关认为需要时，提供商品检验机构出具的相关检验证明书或者其他有关证明文件的要求无法得以实现，材料条件上并不完备。
其次，即便本案涉案货物符合适用无代价抵偿货物的实质条件，但无论是创歆公司还是上海创见公司，均未将涉案货物作为无代价抵偿货物向海关申报进口,其放弃了无代价抵偿的渠道。
再次，上海创见公司与创歆公司系各自独立的纳税主体，在创歆公司未申报无代价抵偿货物的前提下，上海创见公司就涉案货物亦不具有不缴纳关税等税款进口的权利。
综上，本案涉案货物没有作为无代价抵偿货物，不能适用不征税进口的相关规定，而根据《中华人民共和国进出口关税条例》的规定，加工贸易的进口料件按照国家规定保税进口的，其制成品或者进口料件应当在规定的期限内出口，否则海关应按照规定征收进口关税等。本案中，上海创见公司将涉案货物伪报为加工料件保税进口后，未补缴税款而擅自带离监管区，又以不良品冒充加工的制成品虚假出口骗取核销，该行为已经导致了国家税款损失。上诉单位上海创见公司及其辩护人关于本案并不存在税款损失的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
二、关于本案是否构成走私普通货物罪的问题
经查，被告单位上海创见公司将涉案货物伪报为进料加工的保税料件，偷带出海关监管区，用于创歆公司换货，又以不良品冒充加工的制成品骗取核销，造成国家税款损失，按照《刑法》第一百五十四条的规定，属于未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的保税货物在境内销售牟利的，构成走私普通货物罪。此处的“销售牟利”应做广义理解，“利”不能仅仅局限于客观上增值的利益、利润，还应包括其他各种利益。本案中，上海创见公司将涉案货物伪报为保税料件进口，通过与创歆公司的内部换货行为，将货物所有权转移至对方，视同销售，在未实质加工的情况下，利用偷带换货、虚假核销等环节，获取“加工费”，即为该单位销售牟利的客观表现，且《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十三条规定，《刑法》第一百五十四条规定的“销售牟利”，是指行为人主观上为了牟取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物、特定减免税货物。该种行为是否构成犯罪，应当根据偷逃的应缴税额是否达到刑法第一百五十三条及相关司法解释规定的数额标准予以认定，实际获利与否、获利多少并不影响其定罪。上诉单位上海创见公司及其辩护人关于上海创见公司不存在销售牟利事实，不构成走私普通货物罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
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