（2020）沪刑终7号 (2)
上海市人民检察院认为，原判认定上诉人孙甲、原审被告人赵军、孙乙犯走私普通货物罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。
根据审理查明的事实和证据，本院对二审诉讼各方意见评判如下：
一、关于上诉人孙甲是否为从犯的问题
经查，在案证据证实：（1）孙甲受雇佣担任船长并与雇主谈妥出海运油业务及总报酬。孙甲出海前数日即接受他人雇佣担任“顺开268”船船长，与雇主谈妥出海运油业务，并接受雇主事成后支付6人总报酬23,000元的承诺，孙甲供称其会从中多分。（2）多数船员系由孙甲招募或者与其有关。孙甲受雇佣担任船长后，其直接推荐或招募孙乙担任轮机长、刘某某、叶某某担任水手及副驾驶，孙乙又找来顾某某、陈某某分别担任副轮机长和厨师，即本案中除赵军外多数船员系由孙甲招募，或者与孙甲有关。（3）孙甲起组织、协调和决策作用。孙甲在出海前招募、组织上述船员整修船只，后又在明知其本人及上述船员均无船员适任证书、随船无任何船舶证书、无装载柴油手续的情况下，仍然纠集上述船员一起出海；出海后，孙甲按照招募时的岗位职责进行分工，由其为主驾驶，刘某某、叶某某轮留替换，孙乙、顾某某负责维修，陈某某担任厨师；出海后一小时许，孙甲在被赵军告知接油位置位于东经124°40′北纬31°40′的坐标,即明知是至我国领海外走私柴油的情况下，仍决定向目标海域行驶；出海后三小时许，孙甲在船体触礁、孙乙胸部受伤的情况下，未采纳赵军返航建议，仍决定继续向目标海域行驶；行至外海后，孙甲关闭船载自动识别系统AIS设备长达30余小时以逃避事后追查。
综合上述查证事实，本院认为，孙甲虽系受他人雇佣实施犯罪，且航向、接油位置、与雇主及境外油轮联系亦由赵军负责，但在整个犯罪过程中，其受雇佣担任船长，与雇主谈妥出海运油业务及总报酬，招募、组织船员整修船只，在无船员适任证书、随船无任何船舶证书、无装载柴油手续的情况下仍然纠集船员出海运油，在明知接油位置位于我国领海外以及船舶触礁后仍决定继续向外海行驶，行至外海后又关闭AIS设备，足以证实孙甲不仅行使了船长的管理职责，而且走私犯罪故意明确，行为积极，意志坚决，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯，至于雇主是否到案不影响对其主犯的认定。孙甲关于其与雇主谈总报酬时未问行程所需时间、航行中未对船员分工及否认关闭AIS设备等辩解，既与在案相关证据不符，也有违常理，均不能成立。孙甲及其辩护人关于孙甲系从犯的上诉理由及相关辩解、辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
二、关于原判对上诉人孙甲的量刑是否适当的问题
孙甲犯走私普通货物罪，偷逃应缴税额129万余元，根据《刑法》第一百五十三条第一款第（二）项、《走私刑事案件解释》第十六条第一款的规定，属于偷逃应缴税额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。原判鉴于孙甲在共同犯罪中系主犯、具有坦白、自愿认罪等情节，对其从轻处罚，即判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
二审庭审中，孙甲提出其系从犯，并作了相关辩解，但经查证其辩解既无事实依据，且反映其并未彻底认罪悔罪。考虑孙甲的认罪悔罪态度及并未缴纳罚金、无法定减轻处罚情节等情况，原判对其所判处的主刑及附加刑，罪罚相当，并无不妥。其中，对其判处有期徒刑三年，系在法定刑幅度内作出的最低量刑。且与原判对赵军、孙乙所判处的刑罚相比，充分体现了三人在共同犯罪中具体地位、作用的差别，量刑平衡。孙甲及其辩护人认为原判量刑过重、请求对孙甲减轻处罚的上诉理由及相关辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，本院确认，原判认定上诉人孙甲、原审被告人赵军、孙乙犯走私普通货物罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人孙甲的上诉理由及辩护人的辩护意见与查明的事实和证据不符，不能成立，本院不予采纳。上海市人民检察院建议本院驳回上诉、维持原判的意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林 立
审 判 员 吴志梅
审 判 员 罗开卷
书 记 员 张馨柠
二〇二〇年四月十三日
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