（2019）沪03刑终58号
原公诉机关上海市松江区人民检察院。
上诉人(原审被告人)何某1，男，1989年5月18日生，户籍地湖南省益阳市。
原审被告人何某2，男，1986年10月2日生，汉族，户籍地湖南省益阳市。
上海市徐汇区人民法院审理上海市松江区人民检察院提起公诉的被告人何某1、何某2犯假冒注册商标罪一案，于2019年10月30日作出(2019)沪0104刑初935号刑事判决。原审被告人何某1不服，提出上诉。本院于2019年12月6日受理立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院依据证人缪某某、莫某某、邵某某、袁某、赵某1、郑某1、赵某2、王某、黄某某的证言及相应证明材料，证人郑2、赵某3、李某1、张某1、李某2、张某2、芮某某、陈某1、薛某、陈某2、朱某某、陶某、刘某某、赵某4的证言及辨认笔录，手机截图照片、制作假冒注册商标品牌桶装水的设备及现场照片、水票照片、微信聊天记录、付款转账记录，上海市松江区自来水有限公司出具的《弘翔路XXX弄XXX号付费清单》，《租赁合同》《个体经营纳税人税务登记查询信息》《商标注册证》，农夫山泉股份有限公司、上海娃哈哈饮用水有限公司、深圳市求真知识产权代理有限公司出具的《鉴定书》《鉴定报告》，上海中维检测技术有限公司出具的《检验报告》，《调取证据清单》、增值税发票复印件，上海市公安局松江分局出具的《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》《扣押笔录》及扣押物品照片、《常住人口基本信息》《抓获经过》《办案说明》，被告人何某1、何某2的多次供述等经庭审质证的证据，认定：2017年3月至2019年4月期间，被告人何某1、何某2在未经注册商标所有人许可的情况下，以本市松江区弘翔路XXX弄XXX号的车库为加工场所，采用以过滤设备将自来水简单过滤后灌装等方法制作假冒“雀巢”“农夫山泉”“娃哈哈”注册商标品牌桶装水，并以松江区方松街道渗源饮用水经营部(简称“渗源经营部”)、松江区方松街道诚湖饮用水经营部(简称“诚湖经营部”)的名义，销售给上海市第一人民医院(南院)肿瘤中心、米堡国际贸易(上海)有限公司、马堡电子商务(上海)有限公司、上海泽集机械设备有限公司、上海宏燕混凝土有限公司、上海巧实精密设备有限公司、科权科技(上海)有限公司、北京中公教育科技股份有限公司上海松江分公司、上海普陀吉世科特殊涂装有限公司等单位，销售金额共计人民币9万余元。
2019年5月14日，被告人何某1、何某2在松江区弘翔路XXX弄XXX号被公安人员抓获。案发后扣押过滤灌水设备1套、塑封设备2套，假冒“雀巢”注册商标品牌桶装水77桶及空桶45只、假冒“农夫山泉”注册商标品牌桶装水77桶、假冒“娃哈哈”注册商标品牌桶装水40桶及空桶90只，假冒“雀巢”“农夫山泉”“娃哈哈”注册商标品牌的桶盖共计3,503只、桶封4,000只。
原审法院认为，被告人何某1、何某2未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，非法经营额达人民币9万余元，属情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应予处罚。被告人何某1、何某2到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。二被告人均认罪认罚，依法可以从宽处理。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人何某1犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万五千元。二、被告人何某2犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万五千元。三、两被告人的违法所得责令退赔被害单位。四、查获的犯罪工具、假冒注册商标的商品以及商标标识、包装等予以没收。
上诉人何某1称其向几家单位出售的桶装水存在真假混卖的情况，原审判决认定的销假金额9万余元不准确，对其量刑过重。原审被告人何某2对原审判决没有异议。
经二审审理查明的本案事实和证据与一审判决认定的相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人何某1、原审被告人何某2未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，非法经营额达人民币9万余元，属情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予处罚。被告人何某1、何某2到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。关于何某1就犯罪金额提出的上诉理由，经查：1、证人芮某某、陈某1、薛某、陈某2、朱某某、陶某、刘某某、赵某4等人的证言及辨认笔录证实，上述证人作为上海市第一人民医院(南院)肿瘤中心、米堡国际贸易(上海)有限公司、马堡电子商务(上海)有限公司等单位的具体负责人和经办人，在涉案时间段内，向何某1、何某2的“渗源经营部”“诚湖经营部”购买了涉案的假冒桶装水；2、上述证人证言及相关单位提供的水票照片、增值税发票复印件及付款转账记录等，证实上述购水单位在涉案时间段内购买假冒桶装水后向“渗源经营部”“诚湖经营部”付款总计9万余元；3、何某1、何某2在公安阶段在相关购水单位提供的发票复印件上，签字确认发票金额为其出售假冒桶装水所收取的货款，并始终对9万余元的非法销售金额予以供认，称“只要是水站开出去发票的单位，都送过去的假桶装水，因为送真的我们赚不了钱。”在检察阶段，何某1、何某2均再次确认“经我签字确认的发票就是送的我们自制的假冒品牌水，这个从时间上我是能确认的”；4、何某1、何某2在一审时始终供称“2017年3月租下弘翔路XXX弄XXX号以后就开始做假冒桶装水了。”“只有在新客户第一次送水、有客户扫码扫出来要求送真水、需要更换新水桶时才会送真水。”何某2始终供认“2017年3月至今，我参与水站经营之后，我们水站往第一人民医院等客户送的都是假水，没有真水。”证人邵某某、袁某、赵某1、郑某1、赵某2、王某等人的证言及相应证明材料证实，何某1辩解所称进真水的水站经营者均已排除涉案时段内销售真水给何某1、何某2的可能性。证人郑2证实其为何某1兄弟打工以后所送的桶装水都是灌装的假冒品牌水。上述证据足以表明原审法院认定何某1、何某2犯罪非法经营额的证据确实充分，已排除合理怀疑，本院予以确认。何某1就此提出的上诉理由不成立，本院不予采信。关于何某1就量刑提出的上诉理由，经查，上诉人何某1及原审被告人何某2均在原审检察机关审查起诉阶段自愿签署《认罪认罚具结书》，承认检察机关起诉指控的犯罪事实和罪名，认可检察机关提出的对其判处一年九个月以下有期徒刑、并处相应罚金的量刑建议。原审法院结合两被告人具有坦白并自愿认罪认罚等情节，对两人作出了从宽处罚，所作判决量刑恰当，本院予以确认。何某1的上诉理由不成立，本院不予支持。
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