（2020）沪02刑终746号
原公诉机关上海市嘉定区人民检察院。
上诉人(原审被告人)黄某某(自报)，男，1986年8月26日出生，汉族，户籍地广东省陆丰市。
辩护人胡菁，上海胡菁律师事务所律师。
上海市嘉定区人民法院审理上海市嘉定区人民检察院指控原审被告人黄某某犯非法经营罪一案，于2020年5月8日作出(2019)沪0114刑初2135号刑事判决。判决后，黄某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
上海市嘉定区人民法院依据相关的工商资料、中国证券监督管理委员会上海监管局出具的文件等，吴振鹏、沈文豪、石某某、陆盛洁、王廷锐、王建申、武一青、汪长文、俞军、廖云霞、郝轶、廖庆艳、汪谟杰、吴全英、刘凯、项祥兴、孙哲、朱志雨等多名证人的证言，涉案人柯叶青、张樱、郭森文、段成杰、刘晨、宋海峰、杜文君、周齐东等人的供述，公安机关出具的工作情况、搜查笔录、扣押清单、发还物品清单等，以及相关的微信聊天记录、司法鉴定意见书、司法鉴定专项审计报告、银行交易明细、支付宝及微信记录等证据判决认定，2018年9月起，柯叶青(已判刑)等人为非法牟利，以上海市浦东新区长柳路XXX号XXX室、XXX室作为办公场所，未经国家有关主管部门批准，以柯叶青设立的脸福公司名义招募人员，通过打电话、微信等方式，招揽投资人观看直播间讲师对期货行情等的分析，引导投资人下载软件在“新西兰国王金融交易平台”进行黄金、原油等各类外盘期货、指数的投资，并收取投资人每手交易约40美元的手续费作为提成总额，业务员、业务组长、业务经理、讲师、讲师主管等人员根据参与非法经营的方式，按照不同比例从提成总额中抽取、结算各自的提成。投资人的资金主要进入上述交易平台指定的个人或其他公司的银行账户，交易手续费则由交易平台汇入柯叶青提供的个人银行卡账户，并由柯安排发放。其中，张樱(已判刑)担任业务经理，何书禹、郭森文(均已判刑)分别任一组业务员组长、二组业务员组长，段成杰、陶炎彬、汪坤(均已判刑)等人担任业务员。被告人黄某某担任讲师主管，主要负责网站运营，并在网站直播间为客户分析市场行情以及对讲师进行管理等；刘晨、宋海峰、杜文君、周齐东(均已判刑)等人担任讲师，主要通过网络直播间为客户分析市场行情等，黄某某、刘晨、宋海峰、杜文君、周齐东等人采用前述方式，协助柯叶青、张樱、何书禹、郭森文等人吸引客户进行“新西兰国王金融交易平台”期货业务的开户、投资、交易等。经审计，柯叶青等人按照上述交易平台要求，提供给投资人的银行账户共收到投资人资金计人民币270余万元。黄某某被招募后参与非法经营数额计人民币270余万元。2019年3月6日，公安机关经侦查将柯叶青、黄某某等人抓获，黄某某到案初期曾供认自己参与的主要犯罪事实。
上海市嘉定区人民法院认为，被告人黄某某结伙他人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。黄某某在共同犯罪中为从犯，应当从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元。
上诉人黄某某以原审判决事实不清，量刑过重为由提起上诉。
上诉人黄某某的辩护人提出，黄某某从事的是期货的中间介绍，不属非法经营，其讲课属于员工劳动行为，且非讲师负责人，黄某某不构成犯罪。即使黄某某构成犯罪，其也不应对投资总额270余万元承担罪责。
本院经审理查明的主要事实和证据与原判相同。
本院认为，上诉人黄某某结伙他人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。经查，原审认定黄某某犯非法经营罪及相关事实的证据有同案犯柯叶青、张樱、刘晨等人的供述，证人石某某等人的证言，以及相关的工商资料、中国证券监督管理委员会上海监管局出具的文件等和司法鉴定意见书、司法鉴定专项审计报告、银行交易明细、支付宝及微信记录等证据证明，且黄某某亦曾作过相应的供述，其供述与在案其他证据相符。原审判决认定黄某某在共同犯罪中系从犯，已对黄从轻处罚。黄某某关于原审判决认定事实不清，且量刑过重以及辩护人关于黄某某不构成犯罪等的辩护意见与已查明的事实及证据不符，不予采纳。原审根据黄某某在本案共同犯罪中的地位、作用等量刑情节及犯罪的事实、情节、后果和对社会的危害程度，依法作出的判决并无不当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭卫东
审 判 员 王 峥
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