（2021）沪02刑终388号
原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)徐贺天，男，1991年1月21日出生，汉族，户籍在安徽省阜阳市。
原审被告人庞某2，女，1995年2月6日出生，汉族，户籍在安徽省合肥市。
原审被告人苏某某，男，1989年4月1日出生，汉族，户籍在内蒙古自治区赤峰市。
原审被告人王双双，男，1991年10月15日出生，汉族，户籍在河南省。
原审被告人罗成，男，1989年9月2日出生，汉族，户籍在安徽省宣城市。
上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控原审被告人庞某2、徐贺天、苏某某、王双双、罗成犯寻衅滋事罪一案，于2021年1月29日作出(2020)沪0110刑初1196号刑事判决。徐贺天不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
上海市杨浦区人民法院依据被害人田某某的陈述及辨认笔录；被害人顾某、袁某的陈述，《接受证据清单》《零星项目报价单》、顾某的《借记卡账户历史明细清单》；证人曹某某、赵某某、高某、徐某1、徐某2、艾某某、庞某1的证言；《现场勘验笔录》《工作情况》《提取痕迹、物证登记表》、现场平面示意图、现场照片；《调取证据清单》及监控录像、经辨认确认的视频截图；上海市公安局杨浦分局刑事侦查支队出具的《抓获经过》、五角场派出所出具的《工作情况》；《手机银行互联汇款回单》《支付宝转账电子回单》《收据》《谅解书》；被告人庞某2、徐贺天、苏某某、王双双、罗成的供述等证据，判决认定：
2016年2月18日正值农历春节期间，被告人庞某2为与本市杨浦区仁德路XXX号卡霏尔美容美发店负责人田某某商谈转让该店经营权未成心生不满，指使被告人徐贺天、苏某某为其砸店泄愤。当日0时许，徐贺天、苏某某携带庞某2提供的口罩、钢管从庞的住处出发至卡霏尔美容美发店，徐贺天持钢管破门入店，伙同苏某某砸毁七面镜台镜子后逃离。时隔三日，2月22日22时许，被告人徐贺天驾驶从他人处借来的黑色别克轿车载被告人苏某某及其纠集的被告人王双双、王双双为其纠集的被告人罗成等人，再次至卡霏尔美容美发店砸店，苏某某、王双双、罗成持徐贺天事先备在车内的钢管、木棍下车将该店两扇店门玻璃、一个转灯箱砸毁，徐贺天留在车内指挥、望风并驾车接应三人逃离，被告人庞某2及其兄庞某1驾车一路尾随徐贺天驾驶的车辆，停靠在卡霏尔美容美发店附近看着苏某某、王双双、罗成等人砸店，并伺机接应逃离。当日，庞某2给徐贺天人民币几千元(以下币种均为人民币)让其分给帮忙砸店的人，王双双从中分得约1000元。
后卡霏尔美容美发店股东为维修累计支出约5万元，其中第一次被砸毁的店门玻璃和七面镜台镜子的材料费为3110元，第二次被砸毁的两扇店门玻璃和一个转灯箱的材料费为5100元；该店因受被砸影响顾客退卡、员工离职，无法维持正常经营，被迫低价转让他人。2020年8月11日，庞某2、徐贺天、苏某某、王双双被警方抓获，王双双到案后交代了同伙被告人罗成的身份；同年8月14日，罗成被警方抓获。王双双、罗成到案后如实供述犯罪事实，徐贺天、苏某某在审查起诉前如实供述主要犯罪事实，庞某2否认参与砸店。在审理期间，庞某2、徐贺天在亲属帮助下各自赔偿被害人14万元，合计28万元，被害人自愿对五名被告人均表谅解。
上海市杨浦区人民法院认为，庞某2、徐贺天、苏某某、王双双、罗成的行为构成寻衅滋事罪。徐贺天、王双双、罗成是累犯，依法应当从重处罚；王双双、罗成到案后如实供述自己罪行，徐贺天、苏某某在审查起诉前如实供述主要罪行，四人均自愿认罪，依法均可从轻处罚；徐贺天、苏某某、王双双、罗成承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法均可从宽处理；庞某2当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(三)项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，以寻衅滋事罪分别判处庞某2有期徒刑二年三个月；判处徐贺天有期徒刑二年三个月；判处苏某某有期徒刑一年九个月；判处王双双有期徒刑一年九个月；判处罗成有期徒刑一年九个月；责令被告人退出违法所得。
上诉人徐贺天辩称本案属于漏罪，应当与之前的犯罪数罪并罚，原判量刑过重。
二审经审理查明的事实和认定依据与原判相同。
本院认为，上诉人徐贺天受原审被告人庞某2指使为帮其泄愤，伙同原审被告人苏某某、王双双、罗成持事先准备的凶器至公共场所任意损毁公私财物，情节严重，扰乱社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪，依法应予处罚。经查，在本案原审判决作出前，徐贺天因其它犯罪所判刑罚均已执行完毕，不存在数罪并罚的情况。上诉人徐贺天的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，结合各被告人的具体量刑情节，对各名被告人所作量刑适当，适用法律正确，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
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