（2020）沪0120刑初928号
公诉机关上海市奉贤区人民检察院。
被告人李某某，男，1995年10月6日出生，汉族，户籍地云南省曲靖市。
辩护人沈晨，上海知愚律师事务所律师。
被告人张某1，男，1991年5月23日出生，汉族，户籍地云南省昆明市。
辩护人梁正，上海宙斯盾律师事务所律师。
被告人张2，女，1996年5月25日出生，汉族，户籍地云南省昆明市。
辩护人杨晓春，上海贤嘉律师事务所律师。
被告人彭某某，男，1993年2月17日出生，土家族，户籍地云南省昆明市。
辩护人方得焰，上海沪盛律师事务所律师。
上海市奉贤区人民检察院以沪奉检一部刑诉[2020]1867号起诉书指控被告人李某某、张某1、张2、彭某某犯贩卖毒品罪，于2020年8月6日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。上海市第一中级人民法院指定本院审判。本院受理后，发现有不宜适用简易程序的情形，依法组成合议庭，于2021年2月23日公开开庭审理了本案。上海市奉贤区人民检察院指派检察官廉敬武出庭支持公诉，被告人李某某、张某1、张2、彭某某及上海市奉贤区法律援助中心指派的律师沈晨、梁正、杨晓春，及辩护人方得焰到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
公诉机关指控：2019年7月，被告人李某某、张某1在被告人李某某、张2家中制作含有大麻油成分的“雪花酥”，共使用33克的大麻调制成大约一升的大麻油，再掺入棉花糖等食品制作成400多块不到500块的“雪花酥”，然后将这些“雪花酥”分切后分装打包，由李某某、张某1通过聊天软件telegram寻找买家，除少量用于四人食用外，将这些含有大麻酚和四氢大麻酚成分的“雪花酥”以邮寄方式贩卖给他人获利。其中被告人彭某某、张2均参与包装，被告人彭某某在被告人李某某的指使下以“宁鑫博”的名义向外邮寄贩卖两次共14包左右的“雪花酥”,并支付了快递费。
公诉机关就上述指控当庭宣读和出示了证人证言、辨认笔录、同案犯供述、微信聊天及收款记录、快递单据、行政处罚决定书、金华市公安司法鉴定中心出具的检验报告、金华市公安局婺城分局出具的鉴定意见通知书、公安机关出具的案发经过、工作情况、搜查证、搜查笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押清单、检查笔录、调取证据通知书、调取证据清单、毒品称量取样笔录、收缴毒品专用单据等证据材料。据此，认定被告人李某某、张某1、张2、彭某某明知是含有毒品成分大麻酚和四氢大麻酚的“雪花酥”仍故意制作、贩卖并从中牟利，该行为已构成贩卖毒品罪，属共同犯罪。被告人李某某、张某1系主犯，被告人张2、彭某某系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人李某某、张2、彭某某到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，且能自愿认罪认罚，可以从宽处理。请求本院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定予以惩处。
庭审中，被告人李某某、张2、彭某某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，被告人张某1对公诉机关指控的罪名及基本犯罪事实无异议，但认为自己只参与了大麻油的制作，在整个犯罪过程中参与程度不深，未起到主要作用，其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
经审理查明，2019年7月，被告人李某某、张某1共同商量，在被告人李某某、张2家中，将含有33克大麻的大麻油调制成大约一升的大麻油，再掺入棉花糖等食品中制作成400多块不到500块的“雪花酥”，并将这些“雪花酥”分切后分装打包，由李某某通过聊天软件telegram寻找买家，除少量用于四人食用外，将这些含有大麻酚和四氢大麻酚成分的“雪花酥”以邮寄方式贩卖给他人获利。其中被告人彭某某、张2均参与包装，被告人彭某某在被告人李某某的指使下以“宁鑫博”的名义向外邮寄贩卖两次共14包左右的“雪花酥”,并支付了快递费。
上述事实，被告人李某某、张2、彭某某在开庭审理过程中亦无异议，被告人张某1在开庭审理过程中虽有辩解，但对基本犯罪事实无异议，且有证人许某某、唐某、王某某的证言，辨认笔录，微信聊天及收款记录，快递单据，行政处罚决定书，毒品检验鉴定事项确认书，金华市公安司法鉴定中心出具的检验报告，鉴定意见通知书，公安机关出具的案发经过、搜查证、搜查笔录、搜查照片、扣押清单、扣押决定书、检查笔录、调取证据通知书、调取证据清单、毒品称量取样笔录、收缴毒品专用单据等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人李某某、张某1、张2、彭某某明知是含有毒品成分大麻酚和四氢大麻酚的“雪花酥”仍故意制作、贩卖并从中牟利，其行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，且属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某1辩称其在共同犯罪中未起主要作用。经查，被告人张某1与被告人李某某共同商量制作含有大麻的食品，学习并实际熬制了大麻油，后制成“雪花酥”予以贩卖，被告人张某1在共同犯罪中地位重要，作用突出，不应认定为从犯，故对该辩解本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人李某某、张某1起主要作用，系主犯；被告人张2、彭某某在起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人李某某、张2、彭某某到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，亦能自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。庭审中，被告人张某1能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。为严肃国家法制，维护国家对毒品的管理制度，保障公民的生命健康，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第三百五十七条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
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