（2021）沪0116刑初488号
公诉机关上海市金山区人民检察院。
被告人杨某(自报)，男，1981年12月17日生，汉族，住上海市闵行区。
辩护人乔智，上海申浩律师事务所律师。
上海市金山区人民检察院以沪金检刑诉〔2021〕475号起诉书指控被告人杨某犯开设赌场罪，于2021年4月8日向本院提起公诉,经报请上海市高级人民法院指定本案由本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员施某出庭支持公诉，被告人杨某及辩护人乔智到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2018年5月至2020年12月17日，被告人杨某创建微信赌博群，召集赌客至其在“哈灵麻将”APP上创建的亲友圈内进行麻将赌博，其每局向大赢家收取人民币2元至8元不等的房费，共计收取房费约人民币33万元。
为证明指控的事实，公诉机关指派的公诉人当庭宣读、出示了证人王1、陈某某的证言及签字确认的亲友圈、微信账号等截图，证人王2的证言及辨认笔录，公安机关出具的扣押笔录、扣押清单、侦破经过，公安机关调取的微信交易明细、户籍资料、劳动教养决定书、行政处罚决定书，被告人杨某的供述及经其签字确认的微信账号、亲友圈、购卡记录截图等证据，并当庭讯问了被告人杨某。从而认为，被告人杨某以营利为目的，开设赌场，其行为应当以开设赌场罪追究刑事责任。提请本院依法审判。
被告人杨某当庭提出起诉指控的开设赌场的犯罪金额没有那么多，房卡都是其出钱买的，现在全部统计，未扣除其本钱。
辩护人对起诉书指控的事实无异议，但对定性提出了异议，认为被告人杨某的行为更符合赌博罪的构成要件；杨某系口头传唤到案，后能够如实供述自己的行为，具有自首情节；杨某系初犯且家庭困难。请求法庭在查明本案事实的基础上认定本案为赌博罪对被告人杨某依法判决。
经审理查明：
2018年5月至2020年12月17日，被告人杨某创建微信赌博群，召集赌客至其在“哈灵麻将”APP上创建的亲友圈内进行麻将赌博，其每局向大赢家收取人民币2元至8元不等的房费，共计收取房费约人民币33万元。
本案审理过程中，被告人杨某退出了部分赃款。
上述事实，有以下证据所证实：
1.证人王1、陈某某的证言及上述人员签字确认的亲友圈、微信账号等截图，证实被告人杨某在“哈灵麻将”APP上开设亲友圈，开设房间供赌客赌博，并从中获利的事实。
2.证人王2的证言及辨认笔录，证实2017年左右，其将微信账号连同绑定的手机号XXXXXXXXXXX交给被告人杨某使用的事实。
3.公安机关出具的扣押笔录、扣押清单，证实从被告人杨某处扣押到手机一部。
4.公安机关调取的微信交易明细，证实2018年5月至2020年12月17日期间，被告人杨某微信交易情况及被告人杨某通过两个微信号共计收取房费约人民币33万元的事实。
5.公安机关出具的侦破经过，证实本案的案发及被告人杨某的到案经过。
6.被告人杨某的供述及经其签字确认的微信账号、亲友圈、购卡记录等截图，证实被告人杨某每局向大赢家收取人民币2元至8元不等的房费，其使用的微信号。
7.公安机关调取的户籍资料、劳动教养决定书、行政处罚决定书，证实被告人杨某的年龄等身份情况以及劣迹情况。
上述证据均经庭审质证属实，本院予以确认。
关于本案的定性，开设赌场罪与赌博罪相比较存在诸多不同点，开设赌场罪的规模相对较大、时间上具有持续性和稳定性、有较为固定的赌博场所、赌场经营者的营利方式是抽取红利、赌场经营者提供赌博场所并对参赌人员有一定的控制管理。结合本案，被告人杨某通过网络建立麻将赌博群并招揽、聚集他人进群，在“哈灵麻将”软件中由杨某提供“房卡”供他人进行麻将赌博活动，每局赌博结束后杨某以“台费”的名义向参与麻将赌博活动的人员收取费用，在近两年半的时间内抽头渔利，其规模较大，具有时间上的持续性和稳定性，有固定的赌博场所，营利方式为通过收取“台费”手段抽头渔利，并对相关的赌博群进行一定的管理，杨某的行为符合开设赌场罪的构成要件，而提供他人进行赌博的场所无论系实体赌场还是网络虚拟空间，并不影响本罪的认定。故本院对辩护人的上述辩护意见不予采纳。
关于被告人杨某是否构成自首。经查，本案被告人杨某系接电话后到案，但其在到案之后的初次笔录中，就本案所涉及的开设赌场的时间、收取房费的微信号、涉案金额均未做如实供述，系未如实供述自己的主要事实。因此，不能认定被告人杨某具有自首情节，鉴于其在审查起诉阶段能够如实供述自己的上述事实，可以认定其具有坦白情节。故本院对辩护人关于自首的辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人杨某以营利为目的开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人杨某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人杨某有退赃表现，可酌情从轻处罚。依据经2006年《中华人民共和国刑法修正案(六)》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
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