（2021）沪0116刑初488号
公诉机关上海市金山区人民检察院。
被告人杨某(自报)，男，1981年12月17日生，汉族，住上海市闵行区。
辩护人乔智，上海申浩律师事务所律师。
上海市金山区人民检察院以沪金检刑诉〔2021〕475号起诉书指控被告人杨某犯开设赌场罪，于2021年4月8日向本院提起公诉,经报请上海市高级人民法院指定本案由本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员施某出庭支持公诉，被告人杨某及辩护人乔智到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2018年5月至2020年12月17日，被告人杨某创建微信赌博群，召集赌客至其在“哈灵麻将”APP上创建的亲友圈内进行麻将赌博，其每局向大赢家收取人民币2元至8元不等的房费，共计收取房费约人民币33万元。
为证明指控的事实，公诉机关指派的公诉人当庭宣读、出示了证人王1、陈某某的证言及签字确认的亲友圈、微信账号等截图，证人王2的证言及辨认笔录，公安机关出具的扣押笔录、扣押清单、侦破经过，公安机关调取的微信交易明细、户籍资料、劳动教养决定书、行政处罚决定书，被告人杨某的供述及经其签字确认的微信账号、亲友圈、购卡记录截图等证据，并当庭讯问了被告人杨某。从而认为，被告人杨某以营利为目的，开设赌场，其行为应当以开设赌场罪追究刑事责任。提请本院依法审判。
被告人杨某当庭提出起诉指控的开设赌场的犯罪金额没有那么多，房卡都是其出钱买的，现在全部统计，未扣除其本钱。
辩护人对起诉书指控的事实无异议，但对定性提出了异议，认为被告人杨某的行为更符合赌博罪的构成要件；杨某系口头传唤到案，后能够如实供述自己的行为，具有自首情节；杨某系初犯且家庭困难。请求法庭在查明本案事实的基础上认定本案为赌博罪对被告人杨某依法判决。
经审理查明：
2018年5月至2020年12月17日，被告人杨某创建微信赌博群，召集赌客至其在“哈灵麻将”APP上创建的亲友圈内进行麻将赌博，其每局向大赢家收取人民币2元至8元不等的房费，共计收取房费约人民币33万元。
本案审理过程中，被告人杨某退出了部分赃款。
上述事实，有以下证据所证实：
1.证人王1、陈某某的证言及上述人员签字确认的亲友圈、微信账号等截图，证实被告人杨某在“哈灵麻将”APP上开设亲友圈，开设房间供赌客赌博，并从中获利的事实。
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