（2021）沪02刑终821号
原公诉机关上海市虹口区人民检察院。
上诉人(原审被告人)孟某某，男，1972年4月10日出生，户籍在安徽省宿州市。
辩护人许曙光，安徽序力律师事务所律师。
上海市虹口区人民法院审理上海市虹口区人民检察院指控原审被告人孟某某犯诈骗罪一案，于2021年6月28日作出(2021)沪0109刑初430号刑事判决。孟某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
上海市虹口区人民法院依据被害人金某、林某、王某某的陈述、证人周某某的证言，上海市公安局虹口分局出具的《受案登记表》《案发经过》《抓获经过》、调取的借款合同、银行流水、银行转账凭证、公证文书、相关民事诉讼材料及被告人孟某某的供述等证据，判决认定：
2014年间，被告人孟某某与崔鹏(另案处理)等人结伙，利用被害人急于借款的心理，以行规等理由，诱骗被害人签订远超实际借款金额的借款合同，并按照虚高的借款金额制造银行流水凭证、进行公证，使被害人相信仅需如期按实际借款金额归还本金及利息。被害人无力还款后，孟某某以借款合同、公证材料等为依据，以借款合同金额为本金向法院申请强制执行。在此过程中孟某某负责与被害人签订借款合同、办理公证文书、制造虚假银行流水、向法院申请强制执行等事宜。通过上述方式，孟某某骗得被害人金某人民币(以下币种均为人民币)2万元，欲骗取被害人林某、王某某钱款共计20余万元未得逞。具体分述如下：
1、2014年4月至5月期间，被害人金某至本市沪太路处万签商务有限公司借款，被告人孟某某以欺骗手段要求金某签订29万元借款合同，并另行口头约定仅需还本付息14.5万元。孟某某向金某银行账户打款，制造虚假银行流水、办理公证等。金某实际得款共计18万元。到期后金某无力还款，孟某某根据借款合同金额向上海市闵行区人民法院申请强制执行，要求金某归还本金29万元及利息2.549万元，因被害人无财产可供执行，法院终结执行程序。后经金某父亲金铁安与孟某某等协商，由金铁安向孟某某代为偿还20万元。
2、2014年5月间，被害人林某与周某某至万签商务有限公司借款，被告人孟某某以欺骗手段要求林某签订16万元担保借款合同，由周某某进行担保；并另行口头约定仅需还本付息8万元。孟某某向林某银行账户打款，制造虚假银行流水、办理公证等。到期后林某无力还款，孟某某根据借款合同金额向上海市虹口区人民法院申请强制执行，要求林某归还本金及利息共计16.2976万元，因被害人无财产可供执行，法院裁定执行程序终结。
3、2014年5月间，被害人王某某至万签商务有限公司借款，被告人孟某某以欺骗手段要求王某某签订18万元借款合同，并另行口头约定仅需还本付息9万元。孟某某向王某某银行账户打款，制造虚假银行流水、办理公证等。到期后王某某无力还款，孟某某根据借款合同向上海市宝山区人民法院申请强制执行，要求王某某归还18万元，因被害人无财产可供执行，法院裁定执行程序终结。
2021年3月18日，孟某某在本市交城路XXX弄XXX号门口被公安人员抓获。到案后，孟某某如实供述了上述犯罪事实。
上海市虹口区人民法院认为，被告人孟某某与他人结伙以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。孟某某已经着手实行对被害人林某、王某某的诈骗行为，但由于意志以外的原因未得逞，系未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。孟某某到案后如实供述自己的罪行，且认罪认罚，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，对被告人孟某某以诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金五千元；追缴赃款二万元发还被害人。
本院经审理查明的关于孟某某犯诈骗罪的事实和认定依据与原判相同。
本院审理期间，孟某某的辩护人提交了被害人金某的身份证明、相关《收条》、《谅解书》、《调解协议》等。上诉人孟某某及其辩护人认为：1．孟某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；2．孟某某犯罪主观恶性较轻，且到案后能如实供述自己的犯罪事实，已经认罪认罚，孟某某的亲属代为向被害人金某积极退赔、取得了金某的谅解。一审判决量刑过重，请求对上诉人减轻、从轻处罚，并适用缓刑。
本院认为，上诉人孟某某与他人结伙，以非法占有为目的，虚构事实骗取公民钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。孟某某有部分犯罪事实系未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。经查，第一，被害人金某、林某、王某某的陈述、证人周某某的证言，上海市公安局虹口分局调取的借款合同、银行流水、银行转账凭证、公证文书、相关民事诉讼材料及上诉人孟某某的供述等证据证实，孟某某负责与被害人签订借款合同、办理公证文书、制造虚假银行流水、向法院申请强制执行等各项事宜，对于本案中诈骗行为的实施起关键作用，而非辅助、次要作用，不应认定为从犯。第二，上海市公安局虹口分局调取的相关民事诉讼材料及上诉人孟某某的供述等证据证实，孟某某为诈骗他人钱财多次向法院提起虚假诉讼，犯罪情节严重，主观恶性较大；虽然二审期间其亲属代为退赔、取得被害人金某谅解，但是综合其犯罪事实、情节等，对其不宜适用缓刑。因此，上诉人孟某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
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