（2021）沪0109刑初321号 (2)
6、君爵SPA馆提供的的消费明细表、结账单证实，2017年12月18日消费880元；2018年6月2日消费1,580元，小票签名徐；2018年6月6日消费3,760元，小票签名庄；2018年6月17日消费8,040元，小票签名ALEX;2018年6月25日分2次共计消费8,280元，小票签名张；2018年6月30日至2018年10月15日共计消费15次，共计消费45,858元，小票签名A。小票均记载卡内余额，且2018年6月17日、6月25日、7月5日、7月13日、7月25日均在上述打印字体旁边手写“友”。
7、被告人徐某的供述证实，徐在打游戏时认识“庄玉柯”，庄称其在君爵SPA馆有1张会员卡，庄表示可以邀请徐去消费1次，为此，庄与会所电话联系后为徐预约时间，徐便直接过去，和前台说是庄先生的朋友，庄为其预约了消费，并报了庄的电话号码，前台打了电话给庄，确认后消费，并在小票上签署“庄”。徐后来又去过几次，前两次都和庄说的。后来，徐就不和庄说，直接去，君爵SPA馆也就直接提供服务，徐在小票上签署“A”，但事后徐也没和庄说消费的事。2020年夏天，庄打电话给徐问会员卡消费的事，徐承认是自己消费了会员卡金额，但双方没有协商好还钱的事，后徐没有工作了，就拉黑了庄的微信。
以上证据，由公安机关依法收集，由公诉人当庭宣读、出示，并经本院核实，证据合法、有效，且能相互印证，本院予以确认。
关于本案的定罪。根据在案被害人庄某的陈述及君爵SPA馆提供的消费明细表、结账单等证实，庄与徐网上相识后，曾邀请被告人徐某至君爵SPA馆消费，但并未将该卡赠与徐，也并未许可徐无限制消费。徐以庄友人身份消费若干次后，利用君爵SPA馆认识其的便利条件，虚构继续获得庄许可的事实，骗取君爵SPA馆的服务，消费庄的会员卡金额，且事后未得到庄的追认，在庄向其追讨钱款时，因无力归还而拉黑微信。上述事实足以证实被告人徐某有非法占有庄君爵SPA馆会员卡内金额的主观故意，并虚构获得庄许可，骗取等值服务，徐的行为应以诈骗罪定罪处罚。故关于被告人徐某的辩护人提出的关于被告人徐某不构成诈骗罪的辩护意见，无事实、法律依据，本院不予采纳。
关于本案的犯罪金额。被告人徐某辩称前三次消费均得到被害人庄某的同意，该辩解虽未能提供证据予以佐证，但根据被害人庄某的陈述及君爵SPA馆提供的消费明细表、结账单可以证实，2018年6月25日庄某消费2次，签单时小票显示卡内余额，故庄某对该卡被他人消费过的事实是知晓的，但并未向君爵SPA馆或被告人徐某提出异议。根据刑事诉讼法的基本精神和一般诉讼原则，应作出被告人徐某于2018年6月6日、6月17日的消费得到庄某许可或追认的推论。故该部分数额不应计入犯罪金额，本院予以调整。被告人徐某关于犯罪金额的辩解，本院予以采纳。
本院认为，被告人徐某采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱款，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人徐某犯诈骗罪罪名成立。被告人徐某到案后能如实供述自己的罪行，且退赔赃款，本案犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。为维护社会秩序，保护公私财产的所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第三十七条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某犯诈骗罪，免予刑事处罚。
二、退缴的赃款发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 施月玲
人民陪审员 吴诚皓
人民陪审员 宋 亮
书 记 员 孙琳娜
二〇二一年十一月十九日
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