（2021）沪03刑终90号 (2)
XXX及其辩护人均提出，涉案工厂除生产假冒品牌的服饰外还生产自主品牌服饰，扣押服饰中不排除有自主品牌服饰，且认定的价格亦比实际销售价格偏高，导致原判认定的非法经营数额偏高；XXX仅系仓库管理员，不参与公司假冒商品的生产制作，也不负责和上下游的供应商及采购商沟通，所负责的环节并不属于制假、售假环节，在本案中参与程度较低；其薪资水平较低，在工厂中的地位较低，作用微乎其微；其到案后始终表示认罪认罚，其家属代为赔偿权利单位10万元，赔付金额远超其违法所得，一审宣判前主动缴纳罚金6万元；其系初犯、偶犯，因法律意识淡薄而误入歧途。综上，原判量刑过重，请求法庭根据罪责刑相适应原则对其适用缓刑。
XXX及其辩护人提出，XXX在服装厂负责工厂机修和发放薪水，在共同犯罪中系从犯，应当从轻或者减轻处罚；其在家属帮助下向权利人赔偿10万元并得到谅解，在法院判决前缴纳罚金6万元，到案后始终表示认罪认罚，符合适用缓刑的条件。综上，原判未考虑其缴纳罚金情况，量刑过重，请求法庭对其减轻处罚或适用缓刑。
XXX及其辩护人对原判认定的事实和罪名不持异议，但认为其在共同犯罪中起次要作用，具有坦白情节，自愿认罪认罚，且积极主动向品牌方赔偿损失，得到谅解，并通过家属预缴罚金6万元，其无前科、系初犯，故原判量刑过重，请求法庭对其减轻处罚并适用缓刑。
上海市人民检察院第三分院认为，原判认定上诉人XXX、XXX、XXX假冒注册商标的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。为此，检察员当庭出示了公安机关的《工作情况》。
经本院审理查明的事实和证据与原判基本相同。另公安机关出具的《工作情况》与在案其他证据相互印证，证实扣押在案的涉案物品系假冒注册商标的商品，本院予以确认。
本院认为，上诉人XXX、XXX、XXX未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予处罚。XXX、XXX、XXX在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。XXX、XXX、XXX到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。XXX、XXX、XXX自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。各上诉人能在家属的帮助下赔偿权利单位取得谅解并退缴，可酌情从轻处理。关于本案非法经营数额的问题，经查，涉案假冒注册商标的商品的数量，有公安机关的扣押文书及权利单位提供的鉴定书为证，且相关扣押文书经同案犯谢某、胡某签字确认；涉案假冒注册商标的商品的价值，系按照品牌方价格证明与从谢某手机提取的微信聊天记录中商品清单进行核对后，从有利于被告人原则出发，依据各型号商品清单中的最低单价予以认定，并经过司法会计鉴定。故原判认定本案非法经营数额的事实清楚、证据确实充分，上诉人XXX及其辩护人的相关上诉理由与辩护意见，无事实依据，不予采纳。各上诉人参与假冒注册商标犯罪的非法经营数额达400余万元，情节特别严重，不符合法定的缓刑宣告条件，原判根据各上诉人的犯罪情节、地位、社会危害性、认罪悔罪态度等，已经对其予以从轻处罚，上诉人缴纳罚金情况亦已纳入判决考虑范围，所作量刑并无不当，故上诉人及辩护人提出原判量刑过重，要求减轻处罚或者适用缓刑的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。上海市人民检察院第三分院建议驳回上诉、维持原判的意见正确，应予采纳。原判认定胡雪莲、XXX、XXX假冒注册商标的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹芬芳
审 判 员 夏晓虹
审 判 员 杨 坤
书 记 员 宋 典
二〇二一年十一月十七日
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