（2021）沪0101刑初566号 (5)
认定上述事实的证据有：
1.涉案关系人赵某1、刘某2、储某、于某、张某、陈某等XX公司员工的证言证实，上述涉案关系人均系XX公司的招生员工，XX公司的老板是被告人方晨，童鹏是法定代表人，罗某是校长，XX公司有3个招生部门、多名招生老师，各名招生老师日常负责通过散发传单、发布网络信息等手段招募考生，XX公司收取高额培训费，通过找人替考的方式承诺确保考生通过考试，未通过即予以退款，此次上海高等教育自学考试英语（二）科目亦招募了大量考生的事实。
2.涉案关系人王某1、潘某1、杨某1、董某、高某、潘某2、毕某、郑某、杨某2、叶某、彭某、赵某2、伍某等参与招揽替考人员及被招揽的替考人员的证言证实，上述人员在被告人徐某、张某招揽下进一步招募替考人员或自己欲替人代考参加涉案考试的事实。
3.涉案关系人刘某1等考生的证言证实，其在XX公司签订合同找人代其参加涉案考试的事实。
4.相关的微信聊天记录，证实本案的犯罪过程及被告人余某、张某、徐某受指示匹配考生的数量。
5.上海市公安局搜查证、扣押决定书、扣押清单及扣押的身份证、准考证照片证实，从被告人徐某处扣押了40余套与涉案考试相吻合的身份证、准考证，从被告人张某处扣押了40余套与涉案考试相吻合的身份证、准考证，从被告人童鹏处扣押了30余套与涉案考试相吻合的身份证、准考证，从涉案关系人赵某1处扣押了1套与涉案考试相吻合的身份证、准考证及手写考生名单等物品；
6.XX公司报名表、XX公司与学员之间的协议书、XX公司向学员收取报酬的收据证实，被告人方晨、童鹏、罗某等人以XX公司的名义收取考生支付的费用，并与考生签订协议，承诺确保通过考试的事实。
7.XX公司的工商登记材料证实，XX公司的成立过程及基本信息。
8.各被告人的户籍信息及刑事判决书、假释证明证实，各被告人的身份信息及被告人的前科情况；
9.公安机关出具的到案经过证实，本案各名被告人均于2021年4月10日被抓获。
10.各名被告人的供述证实，本案的犯罪过程及各名被告人均对组织考试作弊的犯罪事实供认不讳。
上述证据均经庭审质证，证据合法有效，本院予以采纳。
本院认为，被告人方晨、童鹏、罗某、余某、徐某、张某结伙在法律规定的国家考试中，组织作弊，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应以组织考试作弊罪追究其刑事责任。公诉机关指控各名被告人犯组织考试作弊罪罪名成立。本案由于被告人意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，对被告人方晨可以从轻处罚，对其余被告人可以减轻处罚。被告人方晨、童鹏、罗某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人余某、徐某、张某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人方晨、童鹏、罗某、余某、徐某、张某到案后均能如实供述自己的犯罪事实，且被告人童鹏、罗某、余某、徐某、张某自愿认罪认罚，均可从轻处罚。被告人童鹏在有期徒刑假释期满之日起五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。公诉机关关于被告人童鹏、罗某、余某、徐某、张某的量刑建议与事实、法律相符，本院予以采纳。被告人童鹏、罗某、余某、徐某、张某的辩护人据此提出的对被告人从轻、减轻处罚的相关辩护意见，本院予以采纳。关于被告人方晨辩护人提出的本案应予认定单位犯罪、对被告人方晨减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查，单位犯罪具有法定性，刑法分则和其他法律未规定追究单位组织考试作弊的刑事责任，故本案不应认定为单位犯罪，而应依法追究组织者、策划者、实施者的刑事责任；被告人方晨系XX公司的实际控制人，在本案的共同犯罪中居于最主要的地位，其余各名被告人均实际由其雇佣或招揽，受其实际指使实行犯罪，且本案的违法所得进入XX公司公司账户后亦由其实际控制及分配，综合考虑本案各名被告人组织考试作弊的人数远超30人次的认定情节严重的标准，根据被告人方晨的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对其不宜减轻处罚及适用缓刑，辩护人的上述辩护意见，与事实不符、于法无据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
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