（2021）沪0116刑初1100号
公诉机关上海市金山区人民检察院。
被告人谢某某(自报)，男，1990年7月21日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，大学文化，无业，户籍地浙江省平阳县，住浙江省平阳县;因本案于2021年7月9日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕;现羁押于上海市金山区看守所。
辩护人王永彬，上海理度律师事务所律师。
被告人邓某某(自报)，男，1986年4月1日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，初中文化，销售人员，户籍地湖北省阳新县，暂住浙江省温州市;因本案于2021年7月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕;现羁押于上海市金山区看守所。
上海市金山区人民检察院以沪金检刑诉〔2021〕1062号起诉书指控被告人谢某某、邓某某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2021年11月9日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员许琳出庭支持公诉，被告人谢某某、邓某某及辩护人王永彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
2019年9月起，“小黑”（另处）指使李某某（已被判刑）从网上下载源代码、租借境外服务器搭建“月牙儿”网站，存放大量淫秽视频。
2019年11月至2020年7月，被告人谢某某为牟利，经他人纠集成为“月牙儿”淫秽视频网站的代理，通过微博对“月牙儿”淫秽视频网站进行推广，后从网站收取的会员费中抽成获利。被告人谢某某通过上述方式非法获利共计人民币12.5万余元。
2019年11月至2020年7月，被告人邓某某为牟利，经他人纠集成为“月牙儿”淫秽视频网站的代理，通过微博对“月牙儿”淫秽视频网站进行推广，后从网站收取的会员费中抽成获利。被告人邓某某通过上述方式非法获利共计人民币3.3万余元。
2021年7月9日，被告人谢某某、邓某某分别经公安机关电话联系后到达约定地点，谢某某到案后如实交代上述事实，邓某某直至审查起诉阶段如实交代上述事实。审查起诉阶段，二被告人均签署了认罪认罚具结书。审理过程中，被告人谢某某通过家属向本院退缴了违法所得人民币12.5万元；被告人邓某某通过家属向本院退缴了违法所得人民币1.8万元。
上述事实，被告人谢某某、邓某某在开庭审理过程中均无异议，并有同案犯许某的供述，证人邱某的证言，电子数据检查工作记录，司法鉴定科学研究院出具的司法鉴定意见书，淫秽物品审查鉴定书及鉴定清单，调取证据通知书、调取证据清单及支付宝交易记录，经被告人确认的支付宝交易截图，扣押决定书、扣押笔录及清单，公安机关制作的手机截图、出具的侦破经过、工作情况、调取的人口基本信息等证据所证实，足以认定。
辩护人对起诉指控的罪名及事实均不持异议，同时提出谢某某系自首，到案后如实供述且签署了认罪认罚具结书，谢某某系从犯，案发前已自动停止继续犯罪，主观恶性及社会危害性均较小，审理过程中已退缴了违法所得，建议对被告人谢某某在认罪认罚基础上从轻处罚并适用缓刑。
本院认为，被告人谢某某、邓某某为非法牟利，经他人纠集，在互联网上贩卖、传播淫秽电子信息，其中被告人谢某某获利人民币12.5万余元，情节严重，被告人邓某某获利人民币3.3万余元，其行为分别构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪。被告人谢某某、邓某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当分别减轻或者从轻处罚。被告人谢某某主动投案，到案后如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人邓某某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人谢某某、邓某某积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人谢某某、邓某某认罪认罚，可以从宽处理。综合本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害性等，对被告人谢某某不宜适用缓刑，辩护人关于适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
一、被告人谢某某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十三万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年7月9日起至2023年11月8日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、被告人邓某某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年7月9日起至2022年8月8日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）
三、扣押的作案工具手机一部予以没收；退缴的违法所得予以没收，继续追缴被告人邓某某的违法所得并没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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