（2021）沪0116刑初1047号 (2)
5、扣押决定书、扣押笔录、封存笔录及扣押清单证明，公安机关在抓获被告人陈某某、陈某某时，对二人的随身物品进行扣押及封存，其中从陈某某处扣押手机二部、电脑一台，从陈某某处扣押手机二部。
6、公安机关出具的侦破经过证明，公安机关在侦查“7.12非法利用信息网络案”过程中，发现与该局侦查的其他案件存在关联，经串并案后合并侦查。经侦查发现陈某某、陈某某有重大作案嫌疑，2021年7月14日将二被告人抓获。
7、公安机关调取的户籍信息证明，被告人陈某某、陈某某的基本身份信息。
8、被告人陈某某以往的供述，2021年2月，陈某某成为淫秽视频网站代理，通过转发网站链接后会员充值牟利，期间认识同为网站代理的陈某某。同年5月，二人在“技术交流群”内结识一技术人员，有技术搭建色情网站，后陈某某支付15,000元让该技术人员搭建“私某”网站，由陈某某一个人经营。同年5月底，陈某某通过陈某某让该技术人员为陈某某搭建“蓝某某”淫秽视频网站，由陈某某经营。网站有“日韩”“欧美”等一些版块，版块内都是淫秽视频，淫秽视频是在网站搭建过程中已经添加的，服务器也是技术人员帮助设置好的。陈某某还提供了支付宝账户给技术人员，由技术人员添加到网站上用于收费。
网站搭建后，陈某某通过微信群、微博寻找代理，与代理谈好分成比例，开设代理权限，由代理将网站链接进行推广。“蓝某某”注册代理了二三百人，活跃的有三十人左右，陈某某与代理间通过“蝙蝠”APP联系。陈某某与陈某某各自经营网站，但代理基本是同一批，也是二个人一起维护这些代理，如果网站被攻击，各自的代理也是互相推广。陈某某从网站共获利约20,000元，其中10,000元给了技术人员，给陈某某5,000元，实际是二个人一起消费了。
9、被告人陈某某以往的供述，2021年3月，陈某某与陈某某系老乡而且都做淫秽视频网站代理而结识。同年4月底5月初，陈某某在“技术交流群”内与一技术人员结识，共同设立“私某”网站，由技术人员架设服务器、做网站防御，搭建网站；网站搭建后由陈某某招募代理进行推广，网站代理有一百多人，比较活跃的有二、三十人，搭建网站共支付了13,000元。网站获利模式为会员充值注册，收费是由陈某某提供支付宝账户由技术人员设置的，网站获利后，每个月转账至相关支付宝账户，再由陈某某与代理按比例结算。
同年5月，陈某某知道陈某某运营“私某”网站赚钱，也想搞一个色情网站做老板，故由陈某某帮助联系上述技术人员为陈某某做了“蓝某某”网站，“蓝某某”网站是由陈某某负责招代理进行推广，经营模式应该与“私某”网站差不多。因为陈某某、陈某某关系好，各自的网站受到攻击无法正常打开，会让各自代理相互推广，所以代理基本是同一批人，所有代理均集中在同一个“蝙蝠”APP内进行维护。陈某某不直接从“蓝某某”网站获利，陈某某曾表示要给陈某某5,000元，但二人共同生活，一起消费了。
上述证据均经庭审质证属实，合法有效，证据间能相互印证，形成证据锁链，应予确认。
针对被告人陈某某及其辩护人的辩解，本院根据查明的事实、证据评析如下：
一、关于本案行为的定性问题
经查，被告人陈某某、陈某某的供述可以证实，陈某某因代理收入少，起意设立淫秽视频网站，通过陈某某联系技术人员搭建网站，提供支付宝账户用于网站收款，后又发展代理推广网站，并按比例分配获利。无论所涉所犯罪的行为起意、性质，还是行为所侵害的法益，陈某某对贩卖、传播淫秽物品具有明确的认识，提供支付宝账户进行结算只是犯罪行为中的一环，而非仅仅提供账户帮助结算，辩护人关于以非法利用信息网络定罪处罚的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采信。
二、关于本案主犯的认定问题
如上所述，被告人陈某某为非法牟利而起意设立淫秽视频网站，通过委托技术人员搭建网站；同时招募代理人员约定分成比例，由代理人员在网络上进行推广；网站收取钱款后转入其控制的支付宝账户，并由其按约定比例进行分配。陈某某起意设立网站，委托技术人员设立网站，后又发展代理及分配赃款，在共同犯罪中起主要作用，系本案的主犯。涉案网站系另行搭建或是已经搭建直接交付并不影响陈某某在本案犯罪中的作用、地位，涉案技术人员在本案的行为亦不改变陈某某在本案犯罪中的作用、地位，被告人及辩护人关于不应认定陈某某为主犯的辩解及辩护意见与查明的事实不符，于法无据，本院不予采信。
三、关于本案涉案金额的认定问题
被告人陈某某起意经营淫秽视频网站，委托他人搭建网站，又发展代理进行推广，系网站的实际经营者，应对犯罪时间段内涉案网站所涉的全部违法所得承担责任。经查，网站违法所得先转账进入陈某某的支付宝账户，并由陈某某按比例分配给代理人员。公诉机关依据转账进入上述支付宝账户的金额，认定涉案网站违法所得为15万余元，未累计计算尚未到案的技术人员已先行扣除的违法所得部分，显然已依据有利于被告人原则进行就低认定；陈某某关于交易记录中存在代理人员测试的辩解，既无具体的数额，又无相应的证据，陈某某及其辩护人关于涉案金额的辩解及辩护意见，本院亦不予采信。
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