（2021）沪0117刑初1737号 (2)
5、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押物品照片、随案移送清单证实，公安机关从被告人谢某某处扣押到手机一部、二维码收款码一个、赌博机一台，被告人谢某某主动退缴违法所得人民币8,441元。
6、证人陈某1的证言及辨认笔录、行政处罚决定书证实，2021年3月，一个50岁左右的男子到其位于松江区XX镇XX村XX号的小卖部内放了一台有水果图案的赌博机，说好五五分账；陈某1因为赌博提供条件被行政处罚的情况。
7、案发、抓获经过证实，本案的侦破情况及被告人陈某某、谢某某被抓获到案的情况。
8、常住人口基本信息、出生医学证明证实，本案被告人陈某某、谢某某的身份信息及谢某某的家庭情况。
9、被告人陈某某到案的以往供述，2021年3月份左右，其将一台赌博机放到了洞泾镇的一家小超市内，和男老板说好三七分成，其分三成，超市老板分七成，其差不多十几天半个月左右去一次店里收钱，每次大概200元至300元，都是老板娘通过现金方式给其的。其还在2020年12月底将一台赌博机放到佘山镇村里的一家小卖部内，和老板娘说好三七分成，其占三成，其十几天半个月左右去收现金，每次大概200元左右。
以上证据均经庭审质证，且证据合法、有效，并能相互印证，本院予以确认。
关于被告人陈某某及其辩护人提出其与谢某某是四六分成，其占四成、谢某某占六成，谢某某转账给其的钱款中只有4,000余元是赌博机利润分成的辩解及辩护意见，本院认为，首先，被告人谢某某到案后供述稳定，与证人何某的证言、微信及支付宝转账记录能够相互印证证实谢某某除了赌博机利润分成外与陈某某没有其他经济往来，谢某某转账给陈某某的12,662元均系赌博机利润分成；其次，被告人陈某某到案后供述再三变化、前后矛盾，对与谢某某的利润分成从三七开到四六开，收款方式从现金到转账，对谢某某转账给其的钱款由来亦未能作出合理的解释，也与在案的其他证据相矛盾，故本院对陈某某及其辩护人的上述辩解及辩护意见不予采信。
本院认为，被告人陈某某、谢某某开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈某某到案后虽然供述自己提供赌博机并参与利润分成的犯罪事实，却对自己获利的金额避重就轻，不符合认定坦白的条件，对辩护人相关辩护意见不予采纳。被告人谢某某到案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，并主动退出全部违法所得，可依法从轻从宽处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年7月27日起至2022年7月26日止；罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人谢某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、扣押在案的赌博机、手机、二维码收款码，予以没收。
四、被告人谢某某退缴在案的人民币八千四百四十一元，予以没收。
五、被告人陈某某未退出的违法所得人民币一万二千六百六十二元，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王美娟
审 判 员 钱 莹
审 判 员 龚笑笑
书 记 员 成 语
二〇二二年一月十四日
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