（2021）沪0116刑初1094号 (2)
被告人孙某某的辩护人提出孙某某的行为构成合同诈骗罪；孙某某在“分析师”阶段提供了服务并受到认可，该部分费用不应计入犯罪金额；孙某某系从犯，具有坦白、认罪认罚情节，且系初某，愿意退赔被害人经济损失，建议对孙某某判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人刘某1的辩护人对起诉指控的罪名和事实无异议，同时认为刘某1系从犯、初某，主观恶性较小，有坦白情节，不应承担手下员工的犯罪金额，愿意退缴工资及违法所得，建议对刘某1从轻或者减轻处罚。
被告人刘某的辩护人对起诉指控的罪名和事实无异议，同时认为刘某系通过正规渠道进入公司上班，且有执业证书，犯罪系因法律意识淡薄；刘某系从犯，有认罪认罚、坦白情节，愿意退缴违法所得，无前科劣迹，建议对刘某减轻处罚并适用缓刑。
被告人薛某的辩护人对起诉指控的罪名和事实无异议，同时认为薛某系从犯，对诈骗犯罪所起作用不大，无前科劣迹，有坦白、认罪认罚情节，建议对薛某从轻处罚。
被告人刘某2的辩护人对起诉指控的罪名和事实无异议，同时认为犯罪所得数额应当以工资卡的数额为准；刘某2系从犯，无前科劣迹，有坦白、认罪认罚情节，结合其家庭实际情况，建议对刘某2适用缓刑。
被告人秦某某的辩护人对起诉指控的罪名和事实无异议，同时认为秦某某系初某、偶犯，主观恶性较小，认罪态度较好，参与工作时间短，涉案金额及获利较少，建议对秦某某从宽处理。
针对本案的争议焦点，本院结合相关证据及查明的事实，评析如下：
一、关于本案是否构成合同诈骗罪的问题
诈骗罪与合同诈骗罪分属一般规定与特殊规定，区别主要体现在两个方面：一是行为方式不同，是否属合同签订、履行的过程导致被害人陷入错误认识，交付财物；二是侵犯的法益不同，侵犯他人财产权利的同时，是否破坏了市场交易秩序。
本案中涉案公司在设立及开展业务时即设定了将不具有专业知识的员工进行虚假身份包装，由“分析师”欺骗、引诱被害人，以帮助解决情感问题骗取被害人钱款，再由“咨询师”推出升级服务继续骗取钱款的诈骗方法。所涉行为虽均签订服务协议书，但是：第一，协议书不是被害人被骗的关键原因，作为“分析师”的被告人及同案犯的供述可以证实协议书仅仅是作为实施犯罪的工具，被害人之所以被骗完全是基于“分析师”前期的欺骗、引诱等虚假行为而陷于错误认识，并非基于协议书的签订、履行，协议书并非诈骗行为必不可少的组成部分，是使犯罪行为更具有隐蔽性的既定手法。第二，公司与被害人签订的协议，并非营业执照载明的合法业务范畴，该协议书内容与被告人及同案犯的虚假承诺内容不符，不具有参与市场交易的真实目的，从侵犯的法益角度来看，没有达到合同诈骗罪对正常市场经济秩序的扰乱。故本案所涉犯罪行为仅侵害了公民的财产权利，应当以诈骗罪定罪处罚。被告人孙某某的辩护人关于合同诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳。
二、关于涉案金额的认定问题
涉案公司通过包装工作人员，“分析师”诱导签单，“咨询师”推荐升级服务，层层骗取被害人钱款，系公司设立时的既定手法，“分析师”“咨询师”在公司、队长安排下分工负责、相互配合，通过协作针对同一被害人先后实施诈骗。被告人及同案犯的供述证实，“咨询师”的客户均来源于分析部门签约后推送，“咨询师”升级服务签约后“分析师”亦可从中提成，前后二节行为密切联系，系共同犯罪，应共同担责。被告人孙某某的辩护人关于仅对咨询费承担责任的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采信。
同案犯的供述还证实，被告人刘某1系初心队队长，负责队员日常管理，并给队员分配客户，且按团队业绩提成，无论是工作内容及收入来源均与其管理队员的业绩直接关联，应对全队所涉的全部涉案金额承担责任。刘某1的辩护人关于不应对团队队员涉案金额承担责任的辩护意见，与查明的事实不符，于法无据，本院不予支持。
综上，本院认为，被告人孙某某、刘某1、刘某、薛某、刘某2、秦某某经他人纠集，通过电信网络骗取被害人钱款，其中孙某某、刘某1、刘某、薛某、刘某2系数额巨大，秦某某系数额较大，其行为均已构成诈骗罪。孙某某、刘某1、刘某、薛某、刘某2、秦某某经他人纠集共同故意犯罪，系共同犯罪。孙某某、刘某1、刘某、薛某、刘某2、秦某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。孙某某、刘某1、刘某、薛某、刘某2、秦某某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。刘某1、刘某、刘某2、秦某某有退赃表现，可以酌情从轻处罚。孙某某、刘某1、刘某、薛某、刘某2、秦某某认罪认罚，可以从宽处理。综合本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及各被告人到案后的认罪悔罪态度等，对六被告人不宜适用缓刑，相关辩护人关于适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
一、被告人孙某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
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