（2022）沪03刑终16号
原公诉机关上海市长宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余少龙，男，1990年3月2日生，XX，初中文化程度，无固定职业，户籍地广东省汕头市潮南区。因本案于2021年6月18日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于上海市长宁区看守所。
辩护人陈楚裕，上海元竹律师事务所律师。
上海市徐汇区人民法院审理上海市长宁区人民检察院指控原审被告人余少龙犯销售非法制造的注册商标标识罪一案，于二○二一年十二月九日作出（2021）沪0104刑初895号刑事判决。原审被告人余少龙不服，提出上诉。本院于2022年1月18日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员吴晓峰出庭履行职务。上诉人（原审被告人）余少龙及其辩护人陈楚裕到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市徐汇区人民法院根据商标注册证、商标续展注册证明、证人刘某、黄某、林某、方某的证言以及微信聊天记录、上海市公安局长宁分局搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、接受证据清单、上海市公安局长宁分局鉴定聘请书、鉴定意见通知书以及授权委托书、未授权证明、鉴定报告、户籍信息、案发经过表格、被告人余少龙的供述等证据认定，2019年11月至2021年6月间，被告人余少龙雇佣黄某、林某、方某（均系未成年人）等人，销售伪造“苹果”“华为”“OPPO”“VIVO”注册商标的包装盒、说明书、防伪标签等商标标识，已销售与尚未销售的标识数量共计1,609,640件。2021年6月17日，被告人余少龙在广东省深圳市福田区XX大厦XX室被公安机关抓获，到案后如实供述上述犯罪事实。
上海市徐汇区人民法院认为，被告人余少龙销售伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识，已销售标识数量900件，未销售他人非法制造的标识数量达160万余件，属情节特别严重，其行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪未遂。被告人余少龙系犯罪未遂，可以比较既遂犯减轻处罚；系坦白，可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，以销售非法制造的注册商标标识罪判处被告人余少龙有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元；被告人的违法所得予以追缴；查获的假冒注册商标的商标标识予以没收。
上诉人余少龙对原判认定的犯罪事实及罪名均无异议，但辩称其认罪悔罪，有退赔意愿，其父母年迈多病，还有年幼孩子需要照顾，其是家庭唯一经济收入来源，请求法院对其从轻处罚。
余少龙的辩护人对原判认定的犯罪事实及罪名均无异议，但认为：1．被扣押的商标标识数量共计160万余件存疑，应当在量刑时予以考虑；2．余少龙愿意退缴违法所得，其亲朋好友愿意筹集资金为余少龙退缴违法所得及预缴罚金；3．余少龙的父母年迈患病，妻子无业，儿子尚某，全部依赖其赚钱维持生活。综上，请求二审法院对其再予以从轻处罚并适用缓刑。
上海市人民检察院第三分院认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。余少龙及其辩护人的上诉理由及辩护意见，与事实和法律不符，不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原判相同。
本院认为，上诉人余少龙销售伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识，已销售标识数量900件，未销售他人非法制造的标识数量达160万余件，属情节特别严重，其行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪，依法应予处罚。余少龙已经着手实行犯罪，因意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；到案后如实供述自己罪行，系坦白，可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。侦查机关出具的《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》等证据，证实两名侦查人员在余少龙在场的情况下出示搜查证后，对深圳市福田区XX大厦XX室进行搜查，并将当场查扣的物品进行依法扣押、清点，整个执法过程符合法律规定，并由上诉人余少龙签字确认，原判依据上述证据认定被扣押的商标标识数量共计160万余件，应予以确认，故余少龙的辩护人关于扣押数量存疑的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。原判鉴于余少龙的犯罪事实、社会危害性、犯罪未遂、坦白以及认罪认罚等情节，对其减轻处罚，判处的量刑符合法律规定，并无不当，余少龙销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识，情节特别严重，不符合缓刑适用条件，故余少龙及其辩护人关于再予以从轻处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见，于法无据，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上海市人民检察院第三分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高卫萍
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