（2022）沪03刑终39号
原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1988年8月28日出生于浙江省嘉兴市，XX，大专文化程度，户籍地浙江省嘉兴市秀洲区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2021年7月30日被拘传，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于上海市杨浦区看守所。
辩护人李鹏飞，上海申企律师事务所律师，系上海市法律援助中心指派。
上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控原审被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2022年2月16日作出（2021）沪0110刑初1260号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院于2022年6月10日立案，并依法组成合议庭，于同年8月9日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员吴晓峰出庭履行职务。上诉人张某及辩护人李鹏飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市杨浦区人民法院依据证人张某、范某、许某的证言，订单详情截图，物流信息，微信聊天记录截图，闲鱼销售记录截图，涉案淘宝店铺信息、销售记录，提取笔录，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片，商标注册证，授权委托书，鉴定证明，审计报告，工作情况，被告人张某在审查起诉阶段的供述等证据认定如下事实：
自2020年6月起，被告人张某应许某（已判决）要求，明知许某未取得注册商标权利人授权许可的情况下，从他处购得假冒“艾沐茵”9000保健品后以每瓶人民币（以下币种均为人民币）170元的价格销售给许某。许某通过“奶茶丢丢”淘宝店铺对外加价销售至本市杨浦区张某等处进行牟利共计429笔；另通过微信、闲鱼向他人销售上述假冒“艾沐茵”商标的保健品共计3,121瓶。2021年4月25日，公安机关在许某位于深圳市保安区XX园XX栋的仓库中查扣大量艾沐茵品牌的保健品，其中“艾沐茵”9000保健品共计536瓶。经鉴定，上述查扣的“艾沐茵”9000保健品均系假冒商品。至案发，张某销售给许某上述假冒注册商标的商品金额共计60余万元。
2021年7月30日，公安民警抓获被告人张某并查扣手机等。
一审审理期间，被告人张某退出违法所得2万元。
上海市杨浦区人民法院认为，被告人张某销售明知是假冒注册商标的商品，有其他特别严重情节，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人张某退出违法所得二万元，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第十条之规定，判决如下：一、被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币四十万元。二、违法所得予以追缴，查获的假冒注册商标的商品及犯罪工具均予没收。
上诉人张某提出如下上诉理由：1．许某的供应商不只其一人，许某还向其他人购买艾沐茵产品；2．其不仅销售艾沐茵品牌产品，而且销售自主品牌wolkefit产品，原判认定的销售金额过高。据此，请求撤销原判，对其从轻、减轻处罚。
辩护人提出如下辩护意见：1．许某另有其他供货渠道，原判认定张某销假金额的证据不足，不能仅凭张某与许某的微信聊天记录推定张某的销售数量；2．张某帮助许某办理营业执照，受许某指使发货，被许某利用，在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯；3．张某在一审庭审中虽辩解部分产品为自主品牌，但仍属如实供述主要犯罪事实，应当认定为坦白，且自愿认罪认罚。据此，请求对张某酌情从轻或者减轻处罚。
上海市人民检察院第三分院认为，原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实及认定的证据与原判相同。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见以及检察员的评判意见，结合本案事实和证据，本院评判如下：
一、关于张某销售涉案假冒注册商标商品的数量及金额
上诉人张某提出，微信聊天记录中提到的NMN不是专指艾沐茵，还有wolkefit品牌产品中也有NMN成分。经查，在张某与许某等人微信聊天过程中，除提到NMN及包含“艾沐茵”NMN的视频、照片外，并未出现其他品牌产品；同案关系人许某的供述及证人范某的证言亦证实，张某在微信聊天记录所称的NMN就是指含有NMN成分的艾沐茵品牌保健品；另外，在案证据手机微信通讯记录、网络销售平台销售记录中未发现上诉人张某向许某销售wolkefit品牌产品的情形，上诉人张某无法举证证明其曾向许某销售wolkefit品牌产品。
上诉人张某及辩护人提出，许某不仅从张某处采购涉案假冒保健品，而且从他人处进购相同产品，不能以许某销售的假冒产品数量认定为张某的销假数量。经查，同案关系人许某多次供称，其销售的假冒艾沐茵品牌注册商标的保健品均是从张某处购得，并无其他供货渠道；而且，原判以审计报告确认的许某已销售、待销售数量合计4,000余瓶，乘以张某供述的最低单价，认定张某的销售金额为60余万元，远低于依据二人手机微信聊天发货记录认定的销售数量7,000余瓶及相应金额，已经有利于张某，并无不当。
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