（2022）沪03刑终43号 (2)
上诉人郑某2上诉称，其一开始是郑某1的私服代理，直至2021年5月开始工作内容有所变化，其参与时间较短、参与程度轻、参与内容与郑某1也有明显区别，15,000余名玩家并非都与其有关，因此不应承担主犯的责任，恳请二审法院依法改判。
其辩护人认为，本案中郑某1购买了游戏源代码、架设私服，郑某2一开始仅是郑某1的游戏私服代理，2021年5月开始经营新的游戏后，郑某1仍然负责重要工作，郑某2虽负责撰写文案、为玩家充值等，但其系在郑某1的安排下从事相关工作，其作用相对郑某1而言较为次要，应认定为从犯；郑某2在一审期间始终认罪认罚，在庭审中因对其主犯身份有辩解才未适用认罪认罚，并非否认犯罪，原判量刑过重，希望二审对郑某2从轻减轻处罚。
上海市人民检察院第三分院认为，原判认定上诉人郑某2、原审被告人郑某1、吴某犯侵犯著作权罪、原审被告人朱某1犯销售侵权复制品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人郑某2及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与证据与原审相同。
本院认为，上诉人郑某2、原审被告人郑某1、吴某结伙，以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其计算机软件作品，有其他特别严重情节，其行为均已构成侵犯著作权罪；原审被告人朱某1以营利为目的，明知系侵权复制品仍予以销售，违法所得数额巨大，其行为已构成销售侵权复制品罪，依法均应予惩处。在共同犯罪中，郑某1、郑某2起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，吴某起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。四人到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。郑某1、朱某1、吴某自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。郑某1、郑某2、朱某1退出了部分罚金，吴某退出了违法所得并认缴了罚金，又均可以酌情从轻处罚。关于郑某2及其辩护人提出郑某2系从犯以及量刑过重的意见，经查，相关微信聊天、QQ聊天记录截图、微信和支付宝转账记录、《审计报告》以及郑某1、郑某2、吴某的供述等证据证实，2021年5月起郑某1开始运营新的《新斗罗大陆》私服游戏后，曾作为私服代理的郑某2与郑某1共同运营新的私服游戏，其中郑某2负责新私服游戏的宣传、活动策划、维护代理，其还支付过游戏服务器的租赁费、寻找安排技术人员对涉案私服游戏进行更新，另结合郑某2在二审庭审中的供述，其在新私服游戏运营后已发展维护多名私服代理，后台权限从先前的推广奖励扩展至为玩家充值，所得收益扣除给私服代理的钱款外，基本与郑某1的收益相当。因此，郑某1与郑某2在此期间的共同犯罪中，郑某2所起作用较为积极，并非处于辅助从属地位，故不应认定为从犯；原判结合郑某2的犯罪事实、法定酌定情节，并在综合考量同案犯郑某1的犯罪事实、法定以及酌定、从宽情节的基础上，所作出的量刑并无明显不当，故上诉人郑某2及其辩护人的上诉理由及辩护意见，不予采纳。上海市人民检察院第三分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 程亭亭
审 判 员 高卫萍
审 判 员 黄旻若
书 记 员 王思嘉
二〇二二年八月一日
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