（2021）沪0115刑初4438号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人徐鲁，男，1979年10月6日生，汉族，硕士研究生文化，上海天外望投资管理有限公司法定代表人,户籍地北京市西城区成方街32号，住江苏省南通市海门区海门街道海南新村507幢309室。因本案于2019年12月26日被上海市公安局浦东分局取保候审，2020年12月25日被上海市浦东新区人民检察院取保候审,2021年10月18日被本院取保候审。
辩护人周晓鸣，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉[2021]4013号起诉书指控被告人徐鲁犯虚开发票罪、挪用资金罪，于2021年10月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序，因发现有不宜适用简易程序审理的情形，于2021年10月29日转为普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员陆明明出庭支持公诉，被告人徐鲁及其辩护人周晓鸣到庭参加诉讼。期间，因疫情防控需要，经本院决定，本案于2022年1月11日至2022年6月20日中止审理。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控：2018年12月，被告人徐鲁为逃避缴纳个人所得税，指使他人至税务机关以“建筑施工费”名义虚开上海增值税普通发票1张，金额人民币95万元，后交由上海天外望投资管理有限公司（以下简称上海天外望公司）入账使用。
2019年1月，被告人徐鲁利用担任上海天外望公司法定代表人，负责公司日常经营管理的职务便利，挪用公司备用金人民币20万元，用于个人购买理财产品。
2019年8月，被告人徐鲁利用担任上海天外望公司法定代表人，负责公司日常经营管理的职务便利，挪用公司备用金人民币60万元，用于个人实际控制的上海英广公司受让南通天外望天慧投资基金合伙企业股份。
针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、相关书证、案发经过等证据。据此，公诉机关认为，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条之规定，被告人徐鲁的行为已分别构成虚开发票罪、挪用资金罪，依法应予两罪并罚。被告人徐鲁就虚开发票罪具有坦白情节，就挪用资金罪具有自首情节，依法可以从轻处罚。请求法院依法判处。
被告人徐鲁对指控的主要事实与罪名均无异议。辩护人对被告人徐鲁的行为构成虚开发票罪没有异议，但认为徐鲁的行为不构成挪用资金罪。
经审理查明，2018年12月，被告人徐鲁为逃避缴纳个人所得税，指使他人至税务机关以“建筑施工费”名义虚开上海增值税普通发票1张，金额人民币95万元，后交由上海天外望公司入账使用。
2019年1月，被告人徐鲁利用担任上海天外望公司法定代表人，负责公司日常经营管理的职务便利，挪用公司备用金人民币20万元，用于个人购买理财产品。
2019年8月，被告人徐鲁利用担任上海天外望公司法定代表人，负责公司日常经营管理的职务便利，挪用公司备用金人民币60万元，用于个人实际控制的上海英广公司受让南通天外望天慧投资基金合伙企业股份。
2019年12月26日，被告人徐鲁经电话通知到案，到案后如实供述了挪用资金犯罪事实，但未如实供述虚开发票犯罪事实，后于审查起诉阶段如实供述了全部犯罪事实。
上述事实，有经庭审质证属实的下列证据予以证实，足以认定：
1.证人赵佳磊的证言笔录，证实其系达海控股集团有限公司员工。达海控股集团有限公司是江苏天外望商务咨询有限公司的股东，该公司全额投资上海天外望公司。徐鲁是江苏天外望商务咨询有限公司、上海天外望公司的法人和总经理。上海天外望公司在2018年12月向徐鲁个人银行账户支付了一笔金额为95万元的施工费，但该公司没有相关建筑施工的费用。
2.证人彭皓的证言笔录，证实其系上海天外望公司员工。徐鲁是上海天外望公司的总经理。徐鲁对上海天外望公司全面管理，包括财务上的支付业务款项、备用金的支取、发票的核报、工资的收入的发放等都是由徐审批。
3.证人徐波的证言笔录，证实2018年底，徐鲁电话联系其，称有95万元钱要从公司账户转出，该钱包括装修费、他个人购买供公司使用的轿车使用费用以及他的部分工资，让其帮忙开张发票。其便按照徐鲁要求找人代开了一张95万元的发票，受票方为上海天外望公司，名义为建筑施工费，这发票是没有真实业务的。其将发票给徐鲁后之后的事情就不清楚了。
4.营业执照、劳动合同，证实徐鲁是上海天外望公司的法定代表人。2015年11月1日至2020年10月30日，徐鲁担任上海天外望公司的执行董事、总经理，年薪60万元。
5.代开增值税普通发票缴纳税款申报单、增值税普通发票复印件、电子回单、记账凭证、工资单、银行流水、欠徐总工资余额统计表格、税务机关询问通知书、个人所得税扣缴申报表、完税证明、行政处罚事项告知书等，证实被告人徐鲁虚开发票的具体过程及金额。
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