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全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）(6)
　　第一种意见：公司承担选任、监督法定代表人的过错责任，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。但是，债权人与法定代表人恶意串通、债权人知道或者应当知道法定代表人越权、债权人与法定代表人此前签订担保合同时曾经审查过法定代表人有无代表权而本次没有审查的，公司不承担民事责任。
　　第二种意见：参照《民法总则》第一百七十一条的规定，公司不承担民事责任。
　　（七）关于股东代表诉讼
　　22.【何时成为股东不影响其起诉】股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东，并据此抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。
　　23.【股东提起代表诉讼的前置程序】根据《公司法》第一百五十一条第二款的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一就是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。在公司机关收到股东书面申请后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，股东才可以自己名义直接起诉。审判实践中，有的法院对这一前置性规定把握过苛，没有正确理解该条立法的目的和意义，无论案件的具体情况如何，在股东没有向公司机关提出书面申请的情况下，就以此为由驳回股东的起诉。这一做法应予纠正。
　　《公司法》该条设定前置程序的主要目的和意义，在于促使公司内部治理结构充分发挥作用，以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用诉权、节约诉讼成本。根据该条款的文字内容和生活常理，应当认为《公司法》规定的该项前置程序所针对的是公司治理形态的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，后者是否会依股东的请求而提起诉讼尚处于不定状态，也即存在公司有关机关依股东申请而提起诉讼的可能性。如果根本不存在这种可能性，法律就不应要求股东徒为毫无意义之行为，对于股东申请无益即客观事实足以表明根本不存在前述可能性的情况，就应理解为不是《公司法》第一百五十一条的本意。在此情况下，人民法院不应仅以股东没有向公司机关提出书面申请为由，就驳回股东的起诉。
　　24.【股东代表诉讼的反诉】股东依据《公司法》第一百五十一条第三款的规定提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提出反诉的，人民法院应当受理。股东依据《公司法》第一百五十一条第三款的规定提起股东代表诉讼后，被告以公司在涉案纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，因不符合反诉的要件，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
　　25.【股东代表诉讼的调解】公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，有必要对股东代表诉讼中的调解进行限制。为此，有必要规定调解协议只有经公司股东会或者股东大会、董事会会议决议通过后才能生效。至于具体应由何种机关决议，则取决于公司章程如何规定。
　　（八）其他问题
　　26.【股权代持情况下实际出资人的责任】公司债权人以名义股东未履行或者未完全履行出资义务为由，请求实际出资人在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担责任，其提供的股权代持协议等证据如足以证明名义股东仅是代实际出资人持股的，根据权利义务相一致的原则，人民法院应予支持。
　　27.【请求召开股东会】《公司法》第四十条和第一百零一条分别对有限责任公司和股份有限公司召开股东会或者股东大会的程序作出了规定。公司召开股东会或者股东大会本质上属于公司内部治理问题。股东请求判令公司召开股东会或者股东大会的，人民法院应当告知其按照上述法律规定的程序自行召开股东会或者股东大会。股东坚持起诉的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
　　三、关于合同纠纷案件的审理
　　会议认为，合同是市场化配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法认定合同效力，慎重认定合同无效。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容、决定应否解除以及如何承担责任，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度，依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建。
　　（一）关于合同效力
　　人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等欠缺有效要件的合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力。要通过课予当事人报批义务等方式，促成未生效合同生效。要根据解决纠纷的要求，确定未生效、效力待定、可撤销等合同的终局效力，避免案结事不了现象的发生。
　　28.【违反法律、行政法规的强制性规定无效】在认定合同是否因违反《民法总则》第一百五十三条规定的法律、行政法规的强制性规定而无效时，要在考察规范性质以及规范对象基础上，兼顾权衡所保护的法益类型、违法性程度以及交易安全保护等因素。下列合同，一般可以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定无效：交易行为本身违法，如赌博、洗钱行为；交易标的违法，如器官、毒品、枪支等的买卖；违反特许经营规定，如职业放贷人签订的合同；交易方式严重违法，如违反招投标等竞争性缔约方式签订的合同。违反法律、行政法规关于经营范围、交易场所、交易时间、交易数量等强制性规定的合同，一般不应认定无效。

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