经济纠纷？合同诈骗？抑或职务侵占？/钟伟苗(2)
对于王某的行为是否构成犯罪以及构成何罪的问题争论较大，大致有以下三种观点：
第一种观点认为，本案属于经济纠纷，王某不构成犯罪。其理由是：1、从四建公司与王某签订的《单位工程责任协议书》内容看，工程项目的实际承包者是王某个人，四建公司除按很小的比例提取固定费用外，不承担任何工程风险，且该工程项目的中标，王某起了主要作用，因此，王某的所谓承包经营实际上是挂靠经营；2、王某不是四建公司的正式职工；3、按照《协议书》规定，王某有权支配工程款。因此，王某既不符合职务侵占罪的主体要件，也不具备职务侵占罪的客观要件。至于四建公司被迫重付民工工资和工程材料款的问题，则是四建公司同意王某挂靠的直接法律后果，四建公司可以通过民事诉讼向王某追偿。
第二种观点认为，王某构成职务侵占罪。理由是：1、王某开始“承包”前，四建公司发文任命王某为上海工地的负责人，表明王某具备了职务侵占罪所必需具备的“职务”；2、王某利用职务之便领取并侵吞民工工资的行为十分明显，且数额巨大；3、王某主观上是故意，且其行为具有较大的社会危害性。
第三种观点认为，本案的事实还有待于进一步查清，然后才能正确定性。分为以下二种情况：
第一种情况：如果查实王某事实上确属四建公司内部责任制协议的一方当事人时，王某的行为构成职务侵占罪。理由是：首先，要对“挂靠经营”和“内部承包责任制”进行本质区别。分析生产要素是对二者进行区分的唯一手段。“内部承包责任制”协议的发包方必须提供必要的生产要素，如资金、场地、技术、设备等，而“挂靠经营”关系中的被挂靠者却不提供任何生产要素，只提供“牌子”（虽然个别情况下“牌子”也是生产要素，但在这种情况下，“牌子”只是“承包”关系中的必要条件，而非充分条件）。从本案情况看，如果四建公司不但提供了“牌子”，而且事实上提供了工程所需的必要的技术服务，进行了必要的安全和质量管理，加上已查明的四建公司按工程进度向王某拨付工程款等情节，那么完全可以断定，王某和四建公司的关系决不是什么“挂靠”关系，而是“内部承包责任制”关系。虽然，双方协议中有许多条款不合理或不合法，但不能否认双方“内部承包责任制”关系的事实。其次，要搞清王某从四建公司领取的款项的所有权归属问题。按照银行操作的基本规则“谁的钱进谁的帐，由谁支配”，建设单位拨付给四建公司的工程款，一旦进入四建公司的帐户，其所有权和支配权就属于四建公司。王某利用职务便利，采取欺骗手段从四建公司领取款项加以侵吞的行为，侵犯了四建公司的财产所有权。第三，要对“利用职务便利”进行正确理解。所谓“利用职务便利”是指利用自己在职务上所具有的主管或者管理、经手本单位财物的方便条件，如公司经理利用自己有权在一定范围内调配、处置单位财产的便利，企业会计利用自己有权管理财务的便利等等。只要行为人利用职务之便，侵吞本单位财物的，都要以职务侵占或贪污行为论。当然，这里的“职务”既可以是“正式职务”，也可以是“临时职务”，甚至可以是“兼职职务”。而且，事实上，企业劳动用工形式早就实现了多样化，“正式职工”的概念正逐渐淡出，代之而起的时鲜概念是“合同工”或“临时工”、“兼职兼薪”等。职务侵占罪或贪污罪的一个关键问题是“行为人利用了职务上的便利条件，侵吞了该职务所归属单位的财产”。从本案情况看，王某虽然不是四建公司的“正式职工”，但他作为四建公司上海工地的负责人和《协议书》中的“承包人”却是不争的事实，王某的“职务”是一种“临时职务”或“兼职职务”。而且，王某确确实实是利用了他的上述“职务”便利，从四建公司代领取全部民工工资款和以代付工程材料款为名领取工程材料款，并隐瞒了其实际上不付或少付民工工资款和工程材料款的事实，并进而加以侵吞。王某的这种做法是“利用职务之便”侵吞本单位财产的一种表现方式。第四，从主观上看，王某先前曾用同样手段侵吞了诸暨市第一建筑工程公司工程款70余万元，因未被追究刑事责任，故王某认为此举有空子可钻，因此，其继续用这种方法从四建公司捞一笔。可以肯定，王某与四建公司签订《协议书》只是其实现侵占目的的一种手段，虽然不易被识破，但经过综合分析，就会发现王某的犯罪故意是十分明显的。从王某“承包”工程后的生活豪华程度也可以说明这一点。第五，王某的行为具有较大的社会危害性，有实行刑事惩罚的必要性。第六，王某不是国家工作人员，符合职务侵占罪的主体条件。
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