从小产权房现象研究我国宅基地使用权制度的完善/刘彦龙(4)
同时，我们也应该看到，目前的集体土地所有权主体似乎缺位。土地名义上属于集体所有，但现实的三级组织（村民小组、村集体经济组织和乡镇集体经济组织）都行使着所有权，而且也都存在行使缺陷问题。农民却丧失表达自由并参与的权利,这样所有权真正的主体享有者和权利行使者产生了严重的分离，造成了集体土地所有权主体地位的缺位。在集体所有土地制度的设计中，所有权主体地位的缺失严重影响了对农民权益的保护。[7]其实，集体产权、集体所有是一个虚化的概念。“所谓土地集体所有，实际上成了乡村干部的小团体所有，有的甚至成了乡村干部的个人所有。在这种情况下，乡村干部利用土地谋取私利和利用土地的支配权欺压农民的现象屡见不鲜。难怪有人说有的地方的乡村干部已经蜕变为新一代的“地主恶霸、土豪劣绅。”[8]一种虚位的法律主体，始终无法成为土地所有权权利的享有者和行使者，为小产权房现象的产生留下了制度的缺口。
（二）宅基地使用权设定目的角度下的流转理论研究
一般认为，宅基地使用权是我国农村集体所有制下解决其成员居住问题的制度设计，是带有一定社会福利性质并承担一定社会保障功能的权利。正是基于这种考虑，宅基地在我国是无偿取得的，同时在流转时也是被严格限制的；道理很简单，立法者目的只在于保障农民基本生活。那么，这种充当“监护人”的保护能否真正维护农民利益呢？其实不然，我国当前存在的“民工潮”问题恰好从侧面证明了土地甚至宅基地的社会保障功能被削弱的趋势，同时结合二元制城乡户籍制度，农民的土地所起的社会保障作用很是微小，甚至成为了把农民束缚在农村的枷锁。更何况农民的社会保障是一个综合问题，根本不是区区一个保有宅地可以解决的,它也就是一个“治标不治本”的举措。[9]由此可见，准许宅基地使用权流转与其社保功能并不互相排斥。
禁止城镇居民在农村购买住宅的规则很值得探讨。首先，房屋是农民的合法财产，原则上可以自由处分；其次，城镇居民原则上也可以自由购买他人合法财产。再次，以农民为“弱者”,而立法者充当其“监护人”,未必真正维护了其利益。“弱者”并非“弱智”,农民自有自己的智慧,立法者不必杞人忧天；如果真是为保护农民利益,真正的症结不在于防范城镇居民对集体土地的“侵入”,而在于防范国家和行政机关对集体土地的“侵入”和他们与不良开发商的“官商勾结”,后者才是农民利益的真正威胁所在。另外，仅在农民所在集体内进行宅基地的流转，无法形成有效市场，更无法体现房屋的实际价值，会损害出卖人的利益。[10]
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