刑罚进化论纲(二）/尹振国(5)
刑罚源于定分止争说和刑罚源于维护社会秩序说（或者社会方玮说）本质上是相同的。刑罚源于定分止争，与其说是对刑罚起源的揭示，还不如说是对刑罚功能和目的的抽象。因为该说立足于社会需要解释刑罚起源，它只是证明了刑罚存在的依据和正当性，并没有具体说明最先出现刑罚的原因，也没有事实依据作为佐证。在《现代汉语词典》里起源的含义有两个：一是开始发生；二是事物产生的根源。可见，刑罚源于定分止争说并没有阐述刑罚产生的根源。因此，该说难以解释刑罚的起源。
刑罚源于复仇说，是具有合理性的学说。因为一方面，众多国家早期法律中有关刑罚的规定带有明显的报复或者复仇色彩，如古巴比伦的《汉谟拉比法典》规定，对伤害他人眼睛、折断他人骨头、击落他人牙齿的自由民，应分别处以伤害其眼、折断其骨、击落其齿的刑罚。显然，伤眼、折骨与击齿作为刑罚，只不过是对犯罪的同害报复。还有一些人类早期的刑事立法和司法实践足以证明复仇是这些国家的刑罚赖以产生的原因，刑罚源于复仇是一种以史为据的结论；另一方面，复仇是人（甚至动物）之皆有的一种本能，这也是合乎人性的，因个人复仇需要而产生作为公共报复手段的刑罚，是一种合乎逻辑的结论。根据西方人类学家对近现代既有的原始部落人类群体的研究和考察发现，在所有的原始部落中，无不存在着复仇的现象。只是复仇的对象、程度和复仇的原因各不相同而已。[29] 又，刑罚的本质即是惩罚，无论是通过私人复仇，还是通过国家复仇，皆是通过复仇的方式对犯罪人进行惩罚。当然，人类早期以私人复仇或者部落复仇作为惩罚“犯罪”[30] 的主要方式，只是到了后来，为了避免复仇的反复和私人复仇的诸多弊端而由代表公共意志的国家来行使刑罚权对犯罪科以刑罚，这样真正意义上的刑罚就出现了。如古巴比伦的《汉谟拉比法典》规定有类似于同态复仇的条款；其后如日尔曼时期的查理大帝即曾颁布禁令严禁对杀人者实行同态复仇，要求急速进行和解，并急速向被害者的家属给予适当的赔偿 实行“赎罪金”制，同时要求向国王或领主缴纳罚金，叫做“和平金”[31] 刑罚起源于兵说，是对中国古代刑罚产生的原因较为合理的解释。[32] 中国在国家产生的过程中，曾经发生过诸多的大规模战争，如共工蚩尤之战、黄帝炎帝之战等等。传说中的黄帝及其后裔经过52次大小征战，方取得最后之胜利，也绝非后人杜撰。[33] 一方面，在战争中，损害对方的身体甚至是剥夺对方的生命是自然而然的事情。我们通常所说的刑，即墨劓刖等大都是在“部落征战或与征战相关环境中出现和使用的，最起码和征战有某种联系”，在战争中，交战双方难免有俘虏，为了管束俘虏，不可避免地要制定相应的规范，以刑罚的手段予以惩罚和威慑，这些肉刑最初是对敌对部落的人施加的一种惩罚性措施；另一方面，既然有战争，便必然有约束军队的规范，因而存在制定具有刑罚性质的军阀的必要，所谓“师生以律”。[34] 随着时间的推移和氏族界限的消失，阶级国家的诞生，肉刑就变成了国家刑罚的一种。“禹承尧命之后，自以德衷而制肉刑”，夏朝正式制定了五刑之后，刑罚的锋芒也就指向了所有反抗统治者和破坏社会秩序的所有人，“德以予中国，刑以威四夷”，今人吕忠勉也说：“刑之始，盖所以刑异族 ”，它自然带有原始的痕迹。
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