刑罚进化论纲(二）/尹振国(6)
刑罚产生于禁忌说也是有一定道理的，法国社会学家涂尔干认为，罪行仅仅是指集体意识所禁止的行为。据摩尔根的《古代社会》，古代氏族或部落内部违反自我约束纪律的行为，除了伤害外，还有诸如逾越对偶婚范围而强行发生性行为，或部落亡叛行为，对于这些行为，对行为人多采用鞭挞、逐出部落等进行惩罚。由此也可以证明，刑罚的本质是对违反集体意识所禁止的行为的惩罚。
对于中国的刑罚产生苗裔，中国史书上有记载，《尚书•吕刑》记载三苗之君的苛酷刑罚,曰:“苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法。“实指三苗率先摆脱了神权观念的束缚，制定了以肉刑为中心的刑罚体系，建立了当时最完善的刑法。这在中国法的历史上无疑是一项史无前例的创举。” [35] 禹讨伐三苗而将其“五虐之刑”推行于华夏部族。
刑罚源于阶级斗争的学说，不是对刑罚起源的原因的揭示，而是对“法是统治阶级意志的体现，是统治阶级维护自身的统治的手段的“法律本质”的套用。一方面，法的本质是什么和法的产生原因不是一回事，对法的本质的回答不能揭示法的产生原因；另一方面，由法是阶级斗争的工具推论法是阶级斗争的产物，缺乏实证依据。更为重要的是，这一结论不能用来解释中国刑罚产生的历史事实。如前所述，中国古代的刑罚产生于苗裔，而为华夏族所用，而中国阶级的划分和国家的产生直到夏朝才出现。将刑罚产生的原因归结为阶级斗争，不符合事实。
(四) 几个问题的说明
刑罚的起源与刑罚的本质和概念是不同的，刑罚的起源问题是刑罚产生的根源，刑罚起源回答的问题是刑罚来自于哪里？刑罚从哪里演变而来？刑罚的最初样态是什么？刑罚的本质和概念回答的问题是，刑罚的本质属性（内在规定性）究竟是什么，刑罚区别于其它事物的质是什么？
刑罚是刑法所规定的由国家司法机关专门适用于犯罪的用以剥夺或限制犯罪人之法益的惩罚手段；刑罚的本质是国家对犯罪人的惩罚。因而，我们对于法、刑法、刑罚的理解还是采纳马克思主义法学的观点。
从以上的论述，我们可以发现，古代刑罚的概念和今天刑罚的概念是不同的，如果以今天刑罚的概念取代古代刑罚的概念，不仅是苛责古人，而且会得出以古推今的错误结论。为了论述的方便，我们将国家产生之前的“刑罚”作为国家产生之后刑罚的前身，自始自终刑罚是作为防治犯罪的方法而出现的，是犯罪的伴生物，没有犯罪就没有刑罚。犯罪的防治，对于社会来说，是必不可少的。历史研究告诉我们，刑罚史的起始点与人类社会共同生活的起始点是一致的。”[36]
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