刑罚进化论纲(三）/尹振国(12)
[16] 这是基于刑法、刑罚与国家同时产生的理论假设。近代资产阶级思想家大多认为法起源于人性或人的需要。并断言人类在进入国家之前的自然状态中就存在着永恒不变的“自然法”。马克思主义法学认为，法不是从来就有的，它随着私有制、阶级出现而产生。在漫长的没有阶级、没有国家和刑罚的氏族社会，只有氏族习惯是氏族全体成员公认并共同遵守的调整人们相互关系的准则和指导人们行为的规范，具有普遍的约束力，这种约束力逐渐由公权力的强制力来加以保证。中国古代传说中的“象刑”即是对氏族成员违反习惯法的一种惩罚，即用不同的服饰来把违反氏族习惯法的人与其他氏族成员区别开来加以羞辱。这是后世耻辱刑的滥殇。那些严重违犯者，可能会受到“流”这样更为严厉的惩罚，即不认可他是氏族成员，把他驱逐出氏族。因此从一定意义上讲，法律的起源，实质上就是一个由原始的氏族习惯到奴隶制习惯法的质变过程。同时，对违反习惯法的惩罚制度也开始建立并逐渐得到强化，出现了专门职掌审断的官员，传说中的“皋陶制刑”也就发生在这一时期。
[17] 〔意〕贝卡利亚著，黄风译，《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，2003年2月版。
[18] 甘雨沛：《比较刑法大全》（下册），北京大学出版社，1997年版，第562页。
[19] 摩奴法典》，商务印书馆，1996年版。
[20] 张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社，1983年版，第64页。
[21] 毕克迈耶语，转引自马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社。
[22] 转引自 王瑾：《中华刑法论》（上册），中华书局1933年版，第4页。
[23] 转引自 王瑾：《中华刑法论》（上册），中华书局1933年版，第4页。
[24] 参见[法]涂尔干: 《乱伦禁忌及其起源》,上海人民出版社，2006年8月版。
[25] 《商君书.君臣》
[26] <韩非.五蠹》
[27] 《荀子.王制》
[28] 董淑君：《刑罚的要义》，中国政法大学博士论文，中国期刊网优秀硕博论文数据库，2001年6月。
[29] 参见[美]E.A. 霍贝尔:《初民的法律》，周勇译,中国社会科学出版社，1993年版。
[30] 最初的违法与犯罪、违反禁忌的行为并无严格的区分。
[31] 日尔曼人将违法行为看作是对和平的破坏，惩罚犯罪的目的即在于维护和平。参见曲嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社，2000年版，第72页。
[32] 还有一种解释，即战争即是刑罚，直接将军事做为刑罚来适用，《汉书.刑法志》“黄帝以兵主天下”，刑之大也，“圣人因天秩而制五礼，因天而作五刑；大刑用甲兵；其次用斧钺；《辽史.刑法志》上说：”刑也者，始于兵而终于礼者也。
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