共同危险行为疑难问题研究(二）/尹振国(13)
第五章 共同危险行为的举证责任分配和免责事由
举证责任分配是指当事人按照法律规定的由哪一方当事人承担举证责任的固定分配规则及举证时限的要求，对自己提出的诉讼主张承担提供哪些证据的责任，是举证责任的性质的外化及其功能的表现。当还有当事人所主张的待证事实不明，且在双方不能予以证明的情况下，法官可以据此径行对待证事实进行归类，从而确立应负担举证责任的当事人，根据举证责任履行的效果从而作出相应的裁判，将败诉的结果判给经举证责任分配产生不利影响的一方当事人。这为法官在待证事实处于真伪不明状态如何作出裁判产生了指示作用。
按照“谁主张，谁举证”的诉讼法原理，在一般侵权行为纠纷中，原告向被告主张损害赔偿请求权，就必须举证证明自己所受的损害是被告的侵害行为所为。但在共同危险行为中，导致损害结果发生的一般是一部分人，而且致害人不明，受害人无法证明实施共同危害行为的人中谁为加害者。如果按“谁主张，谁举证”的原则来分配举证责任，受害人就会因为举证不能而败诉，从而不能得到赔偿，实际上放纵了共同危险实施人，对无辜受害人实在不公平，有悖侵权行为法的立法精神。
有原则就有例外，为了平衡双方当事人的举证利益，更好的保护社会弱者的合法权益，在民事诉讼法上规定了由被告负担举证责任（即举证责任倒置）。即原告只要证明数人实施了危险行为，并造成了损害结果，而行为人的行为对损害结果是否存在因果关系，则由被告来承担举证责任。如果被告能够证明自己的行为并不会导致原告损害的发生，则其不承担侵权赔偿责任。否则，应由数个被告承担侵权赔偿责任。《关于民事诉讼法证据的若干规定》第四条第一款第七项规定：“因共同危险行为人就其行为和损害后果之间不存在因果关系而承担举证责任。”
第一节 受害人的举证责任
受害人的举证责任主要包括：[71]
一、 被告实际参与了共同危险行为
如果行为人没有实际参与共同危险行为，就不能被列为被告。如“烟缸案”中，实际上只有一个人实施了危险行为（丢烟缸），而同楼的其他居民并没有实施危险行为，故不宜将同楼的全体居民都列为被告。
二、被告所实施的行为具有一定的危险性
被告所实施的行为具有一定的危险性，即有危及他人的人身或财产安全的可能性,对危险的判断，应当根据周围的环境、造成危险的可能性的控制条件、行为本身等具体的情况来确定。如果行为人实施的行为不能构成危险行为，那么就不能构成共同危险行为。
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