共同危险行为疑难问题研究(二）/尹振国(15)
“共同危险行为人中，虽有人可举证证明而免责，但其他行为人仍可成立共同侵权行为，且不允许其举证免责，于情理上不通。” [77]
3.折衷说
“共同危险行为人不能证明其未加损害，而且须证明其未为损害之条件或原因，始得免其责任。”如数人于道路投球，起哄一人以球伤行人，如能证明其所持之球为软质不足以伤人，则可免责。 [78]
“否定说”将证明真正致害人的责任加诸于全部危险行为人，目的是为了避免各行为人均证明自己的行为与损害结果没有因果关系而免责，导致受害人不能获得赔偿。“但实务上认定共同危险行为的前提就是全部危险行为人中一人或数人的行为与损害结果之间存在事实上的因果关系，仅加害人不明而已；因此，通过举证证明排除各共同危险行为人的行为与损害结果的因果关系，以所谓法律真实来否定客观真实，逻辑上或有可能，事实上殊无此例，因为这种证明极无可能。若能证明真正的加害人，此时，已不是共同危险行为，而是一般的个人侵权行为。” [79]同时，法律采用“举证责任倒置”，使无法证明其行为与损害结果不存在因果关系的共同危险行为人承担连带责任已经较为沉重，如果还要其承担证明谁是真正的加害 人，未免苛刻。在实践中，如果采用“否定说”，对行为人举证责任提出过高要求，其结果可能会使共同危险行为人在以后的生产经营中，害怕高额赔偿，不敢轻易从事有危险性的行为——事实上有很多生产活动是具有危险性的，这就会导致技术水平改进不了，生产力无法得到提高。而确立共同危险行为理论，主要是考虑无辜受害人举证困难，保障其获得充分救济，才扩大了责任人的范围。但决不可以为责任者的范围可以任意扩大，否则有“矫枉过正”之嫌。
折衷说认为，“共同危险行为人不能证明其未加损害，而且须证明其未为损害之条件或原因，始得免其责任。”如果行为人之行为“未为损害之条件或原因”，则其行为自始不能致人损害——该行为本身已不属于共同危险行为了，行为人也不属于共同危险行为人了，要其承担共同危险行为责任，显然不合理。“所以，从妥善保护受害人的利益，又不给危险行为人施加不合理的责任，令其举证达到‘既不存在加害原因，也不存在加害条件’的程度，似乎更加合适。”[80]
相比较而言，肯定说是合理的。理由是：第一，从共同危险行为的立法目的来看，即在保护受害人获得及时而充分赔偿的同时，保护行为人免受动辄承担共同危险责任之苦，以使双方的利益能够平衡；然而，作为共同危险行为责任构成要件的因果关系，是法律推定的因果关系，既然是推定的，就可能被推翻，共同危险行为人就可以举证证明这种因果关系事实上不存在，从而可以免责；第三，“被告之一或一部分，如果证明自己没有实施加害行为，则表明他（或他们）不同属于‘不能知其中孰为加害人’之一部分。当然也就不对损害结果承担责任。至于‘证明他人为真正加害行为人’，不是他或他们的责任，法律也不要求知道最终确切的加害人。”[81] 第四，共同危险行为人证明自己的危险行为与损害结果之间没有因果关系的要求是相当高的，绝大多数行为人难以证明此点。况且危险行为人中必然包括实际致害人，即使非实际致害人都能举证证明自己的危险行为与损害结果无因果关系，最后不能举证证明的人最有可能是致害人（这也是法律追求的目标之一，尽可能地追求客观真实），所以，无须担心受害人无法得到补偿。
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