共同危险行为疑难问题研究(二）/尹振国(16)
二、免责的举证程度：非实际致害人还是非损害的原因
虽然多数人都主张共同危险行为人可以举证证明自己的行为没有造成损害结果而免责，但是，关于这种举证应达到什么样的程度，有不同的见解。
有人认为，共同危险行为人只要证明自己的行为没有造成损害结果就可以免责，即自己的行为非损害原因。该说认为，共同危险行为理论本是考虑到受害人举证困难而对其为特殊保护，让共同危险行为人承担举证责任，对于有证明方法之人，自难使其免责，而且“行为人能证明其未有可能发生实际损害之行为，亦即已证明其未有危险之行为，纵令其他人中的有属于不能知孰为加害人，而该人则却已非共同危险行为人，自可不负连带赔偿损害责任承担举证责任。” [82]
史尚宽认为，共同危险行为人不能证明其未为损害，而且须证明其未为损害的条件或原因，如得免责。他认为若是数人共同实施某种具有危险性的行为，即使其中一人的行为没有现实地导致损害发生，但是他的行为可能成为实际导致损害行为的辅助条件。在这种情况下，若不能证明实际的加害人，该行为同样不能免责。这是一种较为严格的举证责任。
前面已经分析，如果行为人的危险行为不是损害结果的原因或条件，那么行为不可能造成损害结果的发生，也就证明可自己根本不是共同危险行为人，让不是共同危险行为人的人承担共同危险行为的举证责任岂不荒谬？本文采用第一观点，行为人只要证明了自己非实际致害人，即可免责。
第六章 我国共同危险行为法律制度的构建
下面列举几个案例分析共同危险行为与其他共同侵权行为的区别。
案例一：2002年1月16日《兰州晨报》“社会现实”栏目以“烟缸砸中的被告”为题刊载了一则案件：2001年5月11日凌晨1时许，郝某正与他人在路边上谈话，被临街楼上坠落的烟灰缸砸中头部，当即倒地，被送往医院抢救。公安机关经过侦查，排除了有人故意伤害的可能性。郝某后被鉴定为智能障碍伤残、命名性失语伤残、颅骨缺损伤残等。[83]
郝某将临街两幢位于出事地点的两幢居民楼的产权人及两幢居民楼二楼以上的二十五户居民告上法庭，要求他们共同赔偿医疗费等各种费用。重庆渝中区人民法院经审理，反复查证，仍难以确定该烟灰缸的所有人，后判决郝跃的医疗费、护理费、伤残补助费、误工费等合计178233元，由22名有扔烟灰缸嫌疑的住户分别赔偿8101.5元（以下称烟缸案）。
“烟缸案“的法官在判决中适用的是《民法通则》第一百二十六条：“建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落造成他人损害的，它的所有人或管理人应当承担民事责任，但能证明自己没有过错的除外。”显然在本案中法官采用了过错推定原理，但也有人认为，法院适用的实际上就是共同危险行为理论。
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