共同危险行为疑难问题研究(二）/尹振国(17)
案例二：某日狂风大作，一幢居民楼上阳台上的花盆被风吹落，将路过的王某砸死，公安机关无法查实王某被谁家的花盆击中。
案例三：曹云琼在2002年11月7日下午5时45分经过83路公交车站旁边的一栋三层的旧楼时，一袋垃圾从头而降，其中一块碎玻璃插穿了曹云琼的眼球。该楼的所有住户均不承认往楼下扔了垃圾。广东南粤律师事务所律师李小江说：“如果不能确立（垃圾）是谁扔的，这栋楼的所有住户都是共同危险行为导致伤残的责任者，承担法律责任。” [84]
案例一、三显然不属于共同危险行为，只是一般的侵权行为。共同危险行为首先要求危险行为人都实施了具有危险性质的行为，而案例中临街的居民并未都为危险性行为。而“居住行为”本身，并不会带来任何危险。所以，要求临街的所有住户承担连带赔偿责任显然于法无据。
案例一中，法官适用的是《民法通则》第一百二十六条，但是，“作为法律用语的建筑物上的搁置物、悬挂物的搁置或悬挂在建筑物上而有非建筑物的组成部分的物，这种物必须是建造或设计时并未作为建筑物有机组成部分，从而独立于建筑物而存在。如阳台上的花盆属搁置物。”[85] 而案例一、三中从楼下扔下来的烟缸或垃圾显然并非搁置物或悬挂物。“烟缸案”中，法官显然是适用法律错误。而案例三中。律师认为“这栋楼的所有住户都是共同危险行为导致伤残的责任者”显然无法律依据。]
案例二属于共同危险行为。首先从侵害行为来看，该幢楼二楼以上的居民将花盆摆放在阳台上，且没有采取适当的防护措施，这些行为构成了对路人生命权构成损害的共同危险；其次，从损害后果来看，二楼以上的各户居民阳台上的花盆都有可能砸死王某，但无法查明是谁家的花盆击中了王某。最后，各户居民对砸死王某这一结果都具有过失心态，属于共同过失的主观过错。二楼以上的住户对刘某的继承人应承担连带赔偿责任。
侵权行为法的根本目的在于填补受害人的损失，实现社会的公平正义，这就需要尽可能的对受害人提供充分的补救。如果无辜的受害人的损失不能得到补救，则社会主义无从谈起。在大陆法系国家，法官必须按照现有的法律进行审判，禁止“法官造法”。由于我国民事法律上没有对共同危险行为和既不属于共同危险行为又不属于建筑物上的搁置物、悬挂物侵权的行为进行规定，所以诸如“烟缸案”一类的民事纠纷无法得到正确处理。
第一节 对“烟缸案”的处理方式的探讨
在罗马立法史上，创设了“流出投下物诉权”，规定在共同住宅（无论是自有、租赁、借住）内的居民，如果有人将物体从窗户投下，坠落后有物流体，到达道路或其它场所，致使行为或他人受到损害，而投下物或流出物为何人所有无从知晓的，则共同住宅居民负连带责任。罗马法系“流出投下物诉权”的成立，仅以实际致害人的不确定性为成立条件。
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