共同危险行为疑难问题研究(二）/尹振国(3)
一方面，上述各学说在行为人的复数性，加害人的不确定性，行为的危险性及结果的统一性方面达成了共识，而在是否要求行为人的行为具有关联共同性、非致害行为人是否具有过错，行为人的过错形式、行为人主观上是否要有共同过错等方面有很大分歧。这些分歧在下文中详加分析，在此不赘。
另一方面，学者们在构成要件方面大多没有按照传统侵权行为四要件进行阐述，造成构成要件的凌乱。本文认为，应当将共同危险行为责任构成要件类型化，即按照传统侵权行为构成四要件说（侵害行为、损害事实、因果关系、主观过错）对共同危险行为的构成进行系统的表述，理由是：类型化的方式是“法律资料之体系化及法律体系之应用最为常见而且有效的方法”，可以证明“不会陷于僵化或空洞”，能够“降低劳动强度，触类旁通”，“避免过度一般化，以偏概全”。 [50]
第三节 共同危险行为责任的构成要件
一、 共同危险行为的行为要件
对于行为要件，本文认为：成立共同危险行为行为要件要求全体行为人的行为中必须具有危险性和违法性，而且行为不以关联共同性为必要。
1.行为主体为复数
共同危险行为与共同侵权行为一样，其行为主体为复数，只有数人实施某种行为时，才能称之为“共同”行为。一人实施的行为造成损害，可能构成单独侵权行为。共同危险行为主体包括自然人，法人、其他组织。关于自然人是否需要具有责任能力问题，有人认为共同行为人均须有民事责任能力，认为“如果行为人中有一人或数人为无民事责任能力人，则应将无民事责任能力人排除在准共同侵权损害赔偿责任人以外。”只有在具有民事责任能力人之中，确立准共同侵权行为责任。[51] 实际上，该观点混淆了民事行为主体与民事责任主体的区别，实际上限制民事责任能力人、无民事责任能力人也可成为民事行为主体，其侵权行为责任由其监护人承担。
2.行为具有危险性
行为的危险性指客观上有损害他人人身财产或其他权益的可能性，这种危险是现实存在的，只要具备一定的主客观条件，损害的发生是完全有可能的；而且从全体危险行为来看，这种危险已经转化为了现实的客观的损害结果。
根据台湾学者史尚宽先生的论述，危险性是指经过发展可以导入直接引起损害行为。如数人在道路上投球，其中人人以球伤行人，或两人不注意以枪射野兽，其中一人的子弹射伤在后追逐之人。例子中的投球和打猎的行为，均是可以造成他人人身财产、其他权益受损害的行为，因此，都是具有危险性的行为。但二人同居一室，其中一人因过失酿成火灾，虽不能证明哪一个人的行为造成，也不能构成危险行为。因为未引起火灾之人未实施具有危险性的行为（居住本身不是危险行为）；同样，两辆汽车在道路上正常通行，其中一辆车撞伤了行人，但无法确认是哪一辆，由于未撞到行人的车未实施危险行为，所以不成立共同危险行为；但是如果两辆车在道路上超速行驶，即使无法确认是哪一辆，仍可依据共同危险行为理论让两个超速行驶的人共同承担责任，因为超速行驶行为本身就具有危险性。
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