共同危险行为疑难问题研究(二）/尹振国(6)
7.共同危险行为中“共同”的解释
共同危险行为中的“共同”是什么的共同，有几种不同的观点。
（1）行为之共同说：
该说认为行为人的行为必须具有共同的一体性，才能构成共同危险行为。
（2）致害人的不能确知说
该说认为构成共同危险行为，不须具有行为共同性的要件。行为人的行为，虽不在同时、同地发生，只要均具有造成损害的可能性，仍构成共同危险行为。
本文认为“致害人的不能确知说”更符合共同危险行为制度的宗旨。从立法史上看，共同危险行为起源德国法，其立法目的在于解决致害人不明时受害人无法举证求偿的问题，而不重在于行为人行为的共同性。从理论发展趋势看，以“行为之共同说”为主导的大陆法系近年来开始转向“致害人的不能确知说”，以更好地保护无辜受害人的利益。高留志先生认为这种转变是应该的，但“难免有时会不当地扩大无辜被告人的范围。在这种情况下，应根据社会公共的价值观、伦理观对‘危险行为’的概念作出合理的界定，使不具有致害可能性的无辜被告人免除责任。”我认为高先生是多虑了，行为是否具有一体性只是认定共同危险行为的众多要件中行为要件的一方面。否定共同危险行为的共同一体性并不会扩大无辜被告人的范围。因为要成为共同危险行为人首先必须实施具有危险性的行为，“对于危险性质之认识，应当把握两个方面：其一，它所威胁或将要损害或正在损害或已经损害的客体是受民法所保护的他人之民事权益，因此行为本身具有违法性；其二，这种危险性是现实存在的，不仅仅是一种可能性或者或然性……”[57] ，同时，从客观上说，任一危险行为本身都要足以造成这样的损害后果。有了这样的限制，就不会扩大无辜被告人的范围。比如当开架式图书馆闭馆时，发现当日有书被窃，不宜认定当日所有进入图书馆的读者是共同危险行为人，因为进图书馆本身不是危险行为。
二、 共同危险行为的损害事实要件
损害事实，是指一定的行为造成他人人身或财产上的不利后果。损害事实作为侵权责任的构成要件，是由侵权法的本质和社会功能所决定的，侵权法的功能之一在于补偿受害人所受的损害，使其尽可能恢复到未曾受到损害时的状态。因此，无损害即无责任，一个人的行为如果没有造成损害后果则不会产生侵权责任。损害包括财产损害、人身伤害和精神损害。
三、 共同危险行为中的因果关系
对共同危险行为的因果关系的分析，应从客观事实和法律责任依据两个角度出发。一方面，从客观事实角度出发，共同危险行为中必然会有一人或者部分人的行为与损害结果之间具有客观上的因果关系，特殊情况下甚至会存在全体行为人的行为与损害结果之间具有客观上的因果关系，因而，共同危险行为与损害结果之间存在确定的、客观的联系。也就是说，损害肯定是由共同危险行为造成的，否则就不存在共同危险行为。另一方面，虽然共同危险行为中必然会有一人或者一部分人的行为与损害结果之间具有客观的因果关系，但由于这部分人的因果关系无法确定以至于无法确定实际致害人，因而，每个危险行为与损害结果之间存在不确定的可能的因果关系，从而在认定法律责任时无法确定责任主体。从法律责任依据角度看，这种不确定的因果关系不足以作为认定责任成立的依据，在这种情况下，为了保护无辜的受害人，法律只能通过因果关系的推定扩大责任主体。
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