共同危险行为疑难问题研究(二）/尹振国(8)
对“共同过错”说亦有持不同意见者。有学者指出，共同的过错重在损害发生前，即各人对共同危险行为有过错，但这无法说明为什么全体对其中一人或者数人的行为，就后来所发生的损害负责。[62] 还有学者认为，“共同过失说”实际上是受到这样一个逻辑的影响：连带责任源于责任主体的整体性，责任主体的整体性则源于主观过错的共同性，从而认为须存在共同过失，这种共同过失把共同危险行为人连成一个共同的不可分割的整体，成为一个共同的行为主体。[63]
数人共同过错而实施侵权行为，其中一人或部分人的行为造成损害，但不能确定谁是实际加害人时，构成共同加害行为还是共同危险行为，是一个值得探讨的问题。如果认其为共同加害行为，则行为人不能因举证其行为为非损害的原因或条件而免责，有利于受害人。如果认其为共同危险行为，在对共同危险行为不允许行为人举证免责时，其效果和归入共同加害行为相同；在允许行为人举证自己的行为非损害的原因或条件而免责时，有利于行为人。笔者倾向于将数人共同故意实施侵权行为，其中一人或部分人的行为造成损害，但不能确定实际加害人的情况，归入共同加害行为；而将数人共同过失实施侵权行为，其中一人或部分人的行为造成损害，但不能确定实际加害人的情况，归入共同危险行为。由于行为人之间的共同故意已经把各行为联成一体，该整体中任何一人的行为都可以看作是全体行为人的行为，所以各共同行为人均应对全部损害负连带赔偿责任，不能通过举证自己的行为没有造成实际损害而免责。而在共同过失的场合，就各行为人而言，他们虽然对全体行为造成的损害后果有认识，但没有意思联络，主观恶性没有共同故意实施危险行为者那么重，让其承担与共同故意相同的法律后果对其不免过苛。就受害人而言，将共同过失行为归入共同危险行为对其利益保护的影响不大，如果在共同危险行为构成后允许行为人举证自己与损害后果没有因果关系而免责，则对受害人的影响仅是行为人可以举证自己与损害后果没有因果关系而免责，但是该举证也只是一个可能性而已；如果在共同危险行为中不允许行为人举证因欠缺因果关系而免责，则这与将共同过失归入共同加害行为没有任何差异。
综上，就主观要件而言，若数行为人共同实施危险行为，其中一人或部分人的行为造成损害而不能确定谁是实际加害人时，只要行为人之间没有意思联络，即可构成共同危险行为。
第四章 共同危险行为责任的承担
共同危险行为人责任包括外部责任和内部责任两种。所谓外部责任是指各危险行为人对受害人承担赔偿责任。所谓内部责任，是指在共同危险行为人之间责任的分担和追偿。
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