农民建房承包给他人施工应否适用《建筑法》？/黄登雄(2)
一、农村居民自建三层以上（含三层）住房应适用《建筑法》
《建筑法》第二条规定：在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。第八十三条第三款规定：农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。建设部规章建质[2004]216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定：对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，••••••。根据本项规定，“农民自建低层住宅”是指农民自建的两层（含两层）以下的住宅。根据以上规定，农民自建两层（含两层）以下的房屋不适用《建筑法》，而建盖三层（含三层）以上房屋的，则应适用《建筑法》。本案被告王某所建盖的房屋系三层砖混结构房屋，不属于“农民自建低层住宅”，其建筑活动应当适用《建筑法》。
二、本案双方口头签订的建筑承包合同（特殊的承揽合同）无效
根据《建筑法》第十二条、第十三条的规定，从事建筑施工工作的承包方应当具备相应的从业资质；《建设工程安全生产管理条例》第二十条规定：施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第一款规定：承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。建设工程合同是特殊的承揽合同，虽然本案受害人张某所承包的不是整栋房屋的建盖，但抹灰工程是房屋建筑工程的主要分部工程，尤其外墙抹灰更是建房活动中危险性最大的部分，因此，即使建设方将一项建筑工程分解成几个部分来发包，抹灰工程作为主要分部工程仍应适用《建筑法》，而不应简单适用承揽合同的规定。虽然本案存在一个基础的民事关系――承揽关系，但因被告王某的房屋为三层住宅，应当适用《建筑法》，承揽人张某及赵甲、赵乙、赵丁均不具备建筑施工资质，不能成为订立建筑承包合同的合格主体，双方口头订立的建筑承包合同违反法律的强制性规定而无效。
综上所述，笔者认为，虽然现在农民自建三层以上房屋普遍由无资质的个人施工，但并不意味着这种现状是合法的，相反，人民法院应当通过个案的裁判来促进国家法律法规得到正确执行，对公民社会活动起到指导作用。村民建房将不属于“农民自建低层住宅”等级的房屋工程承包给不具有资质的个人施工，建房成本大幅降低，但却把建房过程中的风险成本极不合理地转嫁给施工人，安全设施缺乏、安全监督缺位，导致安全事故频繁，是以牺牲施工人员的身体健康甚至生命的丧失来换取建房成本的降低，这显然不符合国家安全生产的立法目的，也是《建筑法》规定建筑施工方须具备相应资质的原因。在目前农村市场现状没有显著改变的情况下，农民将自建住房承包给不具有资质的人施工应加强安全监督管理，尽可能减少安全事故的发生，对人对己负责。如果因此发生安全事故致施工人员受伤或死亡，法院判决房主承担的赔偿比例也不宜太低，才能促进安全生产。
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