从周立太诉银行借款案看格式合同的司法审查/谢侃(5)
对格式合同是否违反法律、行政法规强制性规定的审查，可从三方面去审查，一为对一般合同均适用的强制性规定；二为专门适用于格式合同的强制性规定；三为调整合同所涉及的特别法律关系的法律、行政法规之强制性规定。从本案的案情看，针对格式合同的强制性法律规定和涉及本案保险问题的强制性法律规定还有值得商榷的地方。
1、对是否违反合同法公平条款的审查
我国合同法直接明确规范格式合同的条款只有三条（第三十九、四十、四十一条），此三条是对格式合同的概括性规定，其中涉及本案适用的主要是第三十九条，该条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”该条属强制性规定，格式合同应予遵循。本案中，银行提供之借款格式合同所确定的权利义务是否公平成为了审查的焦点。
①公平问题是直接适用原则的问题，原则不应当被擅用
笔者认为，合同法第三十九条对“公平”的表述实为合同法第五条“公平原则”的直接表述，在整个合同法中，除第五十四条（订立合同时显失公平的，可请求人民法院或者仲裁机构对该合同予以变更或者撤销，此条也是公平原则的直接表述）提及公平外，未有其他条款对公平予以进一步具体明确和细化，法官适用起来甚为空洞与抽象。公平在法律中的径直表述，表现为一种没有行为要件和行为效果的概括方式，是原则性的规定。原则作为一部法的精神性规定能起到统领作用，同时，也给法官留出了很大的发挥空间，能使法律在法官笔下口下与时俱进，在一定程度上解决法的滞后性问题。但也应注意，原则是不应当被擅用的，因为它太为抽象、概括，它的内涵甚为模糊，不加约束随意解释将导致法官的自由裁量权无限扩大，最终使司法失之偏颇。特别是在法官素质不高、司法独立不够时，原则将会成为某些法官或某些能控制法官之人以法谋私的突破口，特别是在交易活动中，若轻易判定为不公平，将损及当事人的意思自治，公权也就披着法的外衣替代了私权的行使，在我国目前的体制环境下这样做的危害将非常大。
②对本案中格式合同是否违反公平规定的审查
对公平的解释可谓仁者见仁，智者见智，在学理界也有许多种说法，这与解释主体（学者、法官等等）自身因素和被评价是否公平的事实所涉因素相关，这些因素将导致对公平的评价各不相同。例如解释主体的阅历、其所处环境不同、所在时间，被评价事实发生的时间、地点等等，如一件衣服，它的交易价格是否公平要受很多因素影响，衣服的设计、材质、供求关系、经历（被某位名人拥有过）等等因素均可能影响它的价格，这样就很难做出一个明确的评价。本案中，周立太与银行的交易是否公平不好轻易判定，银行推出了金融产品——“借款”，交易相对人——借款人须承担的对价包括：支付利息、如期归还本金、提供房屋抵押、加入保险、承担保险金等等。其中，加入保险、承担保险金是否成为借款人的义务，或者说既使加入保险，保险金由谁来承担，才算公平，这不好认定，这要交由法官去直接确定，难度很大。犹如在计划经济体制下，绝大多数商品由国家定价，是否公平呢？实践证明这种作法是失败的，只有让市场去确定，让资源配置原则去发挥作用，这样产生的价格才较为公平，但这有个前提，就是市场必须是有效竞争的市场。笔者认为，在案件中判定是否公平，可依照法律、司法解释的规定及立法文件的精神去处理，或者参照最高法院或高级法院的个案判例内容去判定。就本案而言，若能如前述确认有垄断存在，在以垄断为前提下，可由法官根据案件情况进行自由裁量判定违反公平规定。
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