关于案外人异议之诉的程序设计/黄奕新

关于案外人异议之诉的程序设计/黄奕新
关于案外人异议之诉的程序设计

——2008年5月20日在全国法院

民诉法(保全、执行部分)修改座谈会上

黄奕新

　　新修改的民诉法第二百零四条创设了案外人异议之诉，但此次修改并未对案外人异议之诉的程序作具体的规定，可能造成在司法实践中难以操作。现就案外人异议之诉的合理设计提出以下肤浅的建议。

一、关于实体关系是否受本诉既判力约束、当事人能否另行起诉实体关系的问题

　　该问题具有重大的实践意义。以最典型的所有权异议为例，执行法院查封了登记在被执行人名下的不动产后，案外人认为该不动产所有权实际归其所有，提出异议，形成诉讼。案外人起诉的最终目标，是要在强制执行程序中排除法院的执行，解除对不动产的查封。但案外人的异议能否得到支持，显然必须先行解决案外人对不动产有否真正所有权这一实体法律问题。在此情况下，受诉法院就不动产所有权权属关系的判断，是否具有既判力，即：如果案外人在异议之诉中败诉后，案外人能否另行就不动产所有权权属关系起诉被执行人；或者反之，案外人在异议之诉中胜诉后，被执行人能否另行就不动产所有权权属关系起诉案外人？此外，该问题还会直接关系到法院管辖的确定、原告诉讼请求的表述、判决主文的宣示等具体程序设计问题(后文详述)。

　　该问题在理论上属异议之诉的性质和标的问题，德国、日本及我国台湾地区早有争论。德国、日本及我国台湾地区均有创设“异议之诉”。学者的论说，从大的方面而言，可以归纳为两派，一是主张诉讼标的仅为是否排除执行的“异议权”，对实体关系没有既判力。姑且称之为“程序说”。二是认为诉讼标的应为实体关系，排除执行是其当然效果。姑且称之为“实体说”。德国、日本及我国台湾地区，在此问题上历来争论很大，但多数学者及实务采前者。

　　我国将来的立法，该如何紧密联系我国的实际，科学界定本诉标的？笔者建议，应当以程序说为基础，兼采实体说的合理因素。

(一)异议之诉的标的，应为强制执行程序中的“异议权”

　　我国旧民诉法虽早有“案外人异议”，但对“异议之诉”，很多学者和执行人员还比较陌生。此次民诉法修改，立法条文上，也仅表述为案外人可以“提起诉讼”，并没有直接明确该种诉讼即为执行法上的“异议之诉”。新民诉法出台后，最高法院民事庭为主承办制定的《民事案件案由规定》，也未给案外人异议之诉一个“说法”，未专门给予一个独立的案由。这些情况表明，立法和民事审判部门可能并未认识到，异议之诉是一种有别于普遍民事诉讼的诉讼类型。造成这种不利情形，很大程度上，就是因为我们没有揭示出异议之诉的特有标的，没有揭示出异议之诉独立存在的价值。

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