关于案外人异议之诉的程序设计/黄奕新(2)
举一个反面的案例，可以充分说明创设异议之诉的必要性。比如，某银行申请执行甲公司借款合同纠纷一案，执行法院冻结了甲公司名下的银行存款。案外人乙公司异议称，该存款系其误汇到甲公司帐户，实际应归其所有，要求解冻。由于涉及实体法律关系，案外人遂以被执行人为被告提起不当得利之诉，诉讼中，被执行人承认该款系乙公司误汇，受诉法院遂判决该款归乙公司所有，并令甲公司返还，执行法院据此解冻。这个案例暴露出以普通民事诉讼解决案外人异议存在两个问题：第一，在该案中，作为申请执行人的某银行，认为乙公司系与甲公司恶意串通，帮助转移财产，显然与该案有利害关系，但因为只能作为无独立请求权的第三人参加诉讼，其防御权和上诉权未能得到保障。当被执行人承认案外人的请求时，受诉法院几乎只能作出有利于案外人的判决。这种普通诉讼机制，不仅不能确保真正查明权属，反而可能成为被执行人与案外人恶意串通转移财产的“工具”。第二，不当得利之诉，申请执行人既然未能充分行使诉讼权利，依民事判决既判力原则，显然对申请执行人并无既判力。那么，又何以解释发生于案外人与被执行人之间的判决，能够产生排除执行的效果，能够对抗申请执行人和执行法院依法按照权属公示表见原则对被执行人名下财产的执行呢？比如，本案的申请执行人某银行就抗辩称，即使案外人不当得利之诉胜诉，也只是表明其对被执行人享有不当得利之债权，该债权也不能对抗法院业已实施的冻结行为，案外人应当另行向被执行人请求赔偿损失。
因此，异议之诉的标的是异议权，而非权属确认之诉、不当得利之诉等实体关系，这是异议之诉区别于普通诉讼而有独立存在必要的内在本质规定性，也是强制执行法专门创设本诉的法理依据。本诉的主体构造，是案外人与申请执行人之间的诉讼，而不是像普遍权属关系纠纷那样仅发生于案外人与被执行人之间的诉讼。本诉的根本价值，是使得申请执行人有机会就本属案外人与被执行人之间的权属等实体关系纠纷行使诉权，充分发表意见，并取得判决。本诉的最终目的和效果，是指向执行行为该不该排除的问题，实体法律关系只是先决问题和附带问题。
(二)应用“诉的合并”和“争点效”制度，将实体关系尽可能地纳入既判力的范围，以减轻当事人讼累，减少法院讼源
把异议之诉的标的限定为程序上的“异议权”，虽然可以确保异议之诉理论上的独立性，但在实践中也有流弊。因为，如果一律将实体法律关系排除于本案之外，那就意味着，法院虽然有对该实体法律关系进行审理，但却只需要对是否支持案外人的异议、是否排除执行作出判决。而且，按照传统民事诉讼既判力原理，本诉判决对实体法律关系并无既判力，当事人对此仍可另行起诉，难以避免讼源、讼累，也容易造成前后判决的矛盾。
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