关于案外人异议之诉的程序设计/黄奕新(6)
(二)执行不停止和暂时命令
异议、复议或起诉，原则上不停止执行、不撤销原执行行为，这是德日和我国台湾地区的通制，也是防止恶意诉讼以拖延执行的根本保证。但是，作为原则的例外，为避免不当执行，应当允许在一定条件下暂时裁定中止、撤销或继续执行，德国称之为“暂时命令”。结合我国的实际情况，笔者认为，可以作如下设计：
1、诉前执行机构实体裁定程序中，当然停止处分性执行行为。考虑到我国法院执行人员的总体素质还不适应执行工作的要求，执行行为违法或不当的情形，还不在少数，而且法律已经为裁定程序限定了较短的审查期限，故可作此规定。但是，应予限制。①控制性执行行为不当然停止；②执行机构不能在法定期限内审查完毕并作出裁定的，停止处分性执行行为最长不得超过三个月。这是为了避免执行机构故意“久拖不裁”，以拖延拍卖。
2、执行机构实体裁定驳回案外人异议请求后，不当然停止执行，但审判机构或执行机构可以依申请裁定停止执行，但原则上应限于处分性执行行为。
3、无论何种情形，案外人提供确实有效担保的，可不受不停止执行规定的限制；申请执行人提供确实有效担保的，可不受停止执行规定的限制。
四、关于申请执行人反对案外人异议之诉
在处理案外人异议问题上，德国、日本及我国台湾地区均未创设申请执行人可以提起诉讼的机制。而我国修改后民诉法设定了诉前执行机构实体裁定程序，执行机构可能认为案外人异议理由成立而裁定中止执行。为了提供申请执行人诉讼救济途径，必须相应允许申请执行人对案外人起诉。此种诉讼，最高法院司法解释稿称为“许可执行之诉”。但是，我国台湾地区是将涉及执行力扩张问题的诉讼称为“许可执行之诉”，不排除我们将来也要创设类似的诉讼机制。因此，为了避免语义上的混用，便于海峡两岸法律文化交流，笔者建议，在案外人异议问题上，申请执行人提起的诉讼应改为“反对案外人异议之诉”或其他更好的称谓为宜。
申请执行人反对案外人异议之诉，与案外人异议之诉，除了双方当事人诉讼地位和请求相反外，二者的诉讼标的在本质上是一致的，故在具体程序设计上，也大同小异，兹不赘述。
(作者单位：福建省高级人民法院)
(成文时间：2008年5月17日)
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