构建中国刑事证据开示制度的法理思考/徐军(7)
四是现行刑事诉讼中对“被告人认罪”仅作为酌定量刑情节，没有上升到法定情节的高度，制约着证据开示制度的功能发挥。从前面论述来看，被告人通过证据开示之后，往往会根据了解到的控诉方有罪证据的份量决定是否承认有罪，是否同意适用简易程序或普通程序简化审理，可以说，证据开示制度还在间接地起到一种程序分流的功能。但是，决定被告人是否认罪对其具有最大吸引力的因素是认罪后能否可预期地得到从轻处理的结果。在我国，虽然也有坦白从宽的刑事政策，但这种从宽只是一种酌定情节，即可以从宽，也可以不从宽，具有相当的不确定性，往往不能激起被告人通过认罪来选择简易程序或普通程序简化审理的动机。这样，即使我国在司法实践也有一种被告人认罪的较普通程序简便的程序，即使经过证据开示程序后，被告人明明知道控诉方有确凿的有罪证据，也往往不会主动承认有罪而选择认罪审判程序。因此，这种不确定性如果不消除，证据开示制度的这种程序分流功能也难以发挥。
四、我国刑事一审程序证据开示制度的构建
我国的证据开示制度的价值取向应当定位于：使控辩双方全面熟悉案件的证据情况，充分保障被告人的辩护权，增强庭审中的抗辩性，以使法律事实更接近于客观真实，提高司法效率，实现司法公正。当然参与证据开示的各方会有所侧重，控方想通过证据开示促成被告人认罪；辩方想获得更多的有关被告人无罪、罪轻的有价值的信息；法官则想明确控辩双方争议的焦点问题，以提高驾驭庭审的能力。由于我国目前存在以上影响证据开示制度功能发挥的障碍，在中国构建证据开示制度，应当分两个方面进行：一是证据开示制度本体的建立；二是证据开示相关配套制度的建立，这两个方面必须同步进行。
（一）证据开示本体制度的建立
1.证据开示的主体
负有证据开示义务的人是证据开示的主体，控辩双方是证据开示的当然主体，法官不是证据开示的主体，目前在学术界已达成共识。有较大争议的问题有两个：一是法官是否应参与证据开示；二是辩方主体中是否包括被告人。笔者认为，法官不仅要参与证据开示，而且要作为中立的主持者，具体职权包括确定证据开示的时间、地点、督促控辩双方履行开示义务等。为防止法官形成庭前预断，以确保其中立地位，要明确规定证据开示应由立案庭的法官来主持，不能由合议庭成员来主持，并且法官在证据开示中不得向控辩双方提出涉及实体内容的问题。辩方主体中应包括辩护律师、非律师身份的辩护人、被告人，被告人是案件的当事人，应该得知控方的证据情况，以充分行使自我辩护的权利，被告人对案件的证据最敏感，其在证据开示中的某些意见可能对定案有至关重要的影响，并且其手中很有可能掌握案件的一些证据并且没有交给其辩护人，庭审中法官也需要问被告人是否有证据向法庭提供，既然可能持有证据，那就具有开示的义务。持反对意见的人认为，因为非律师身份的辩护人、被告人不具有较高的法律素养，在庭审前获知控方的证据情况，可能出现妨害干扰作证的现象，笔者以为，不能因为有这种风险的存在而牺牲被告人进行充分自我辩护的权利，况且即使被告人不参加证据开示，其也有可能在与辩护律师的会见中于庭审前获悉控方的证据情况，并不能有效排除这种风险，防止这种风险的关键在于建立证人保护等配套制度，不在于排斥被告人参加证据开示。控诉方的主体应界定为公诉人和刑事附带民事诉讼中的原告人及其代理人。刑事附带民事诉讼的原告人及其代理人参加证据开示，不仅有助于解决民事责任的问题，更有助于查清被告人的犯罪事实。
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