新型受贿犯罪法律适用研究/段明学(11)
判明行为人是否构成受贿，关键是看行为人在收受财物时是否具有受贿的故意。行为人出于受贿故意收受财物，则应当认定为受贿罪；反之，行为人在主观上没有收受财物的故意，则不能认定为受贿罪。实践中，判定行为人主观上是否具有受贿的故意，应当从以下几个方面综合判断：
（1）行为人收受财物的起因，有无利用职权为他人谋利的行为或承诺；
（2）行为人收受财物时是否有拒收或退还的表示；
（3）行为人退还收受财物的直接原因；
（4）行为人对收受的财物有无使用或处分；
（5）行为人对收受的财物是否原款原物归还；
（6）行为人对财物的归还在数量及对象上与收受时是否彼此对应；
（7）行为人对收受财物的归还在时间上是否及时。
须注意的是，国家工作人员收受财物后退还或上交是否及时，关系到对收受财物行为罪与非罪的认定。关于及时性的判定，应当根据一般人的生活经验，综合考虑其他各种情况。既不能把本身或与其收受财物的人或事被查处之前退还或上交都理解为“及时退还”或“及时上交”，也不能把一个积极主动、最有条件完成退还或上交行为的人所需要的时间作为判断是否及时退还或上交的时间尺度。
对于具有受贿故意，收受财物后出于真诚悔过、主动归还贿赂财物的，在认定受贿的前提下，可以从宽处理。对于因他人案发，害怕受暴露而归还财物的，在具体处理时应有别于上述出于真诚悔过而归还的情形。但同时应考虑到归还与不归还毕竟有所区别。因此，对此类案件可以酌情从宽处罚。对于那些故意规避法律、并非真实归还收受财物的案件，在具体处理时，非但不能从宽，还应当从严处罚，以正确体现宽严相济的刑事政策。此外，对于案发前归还财物的案件，在具体从宽标准的掌握上，应注意将私下归还与主动投案自首相区别。因为私下归还在一定程度上掩盖了行贿、受贿，且应当没收上邀的贿赂财物又回到了行贿者手中。而投案自首的，一方面贿赂财物能及时没收上交，另一方面有利于将受贿事实公开化，有利于对贿赂案件的查处。因此在从宽程度的把握上，应有利于引导和鼓励受贿罪犯积极投案自首。
十、关于在职时为请托人谋利，离职后收受财物的认定
根据最高人民法院2000年发表的《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。《意见》继续坚持了这一立场，规定“ 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”因此，判定国家工作人员离职后收受财物是否构成受贿罪，关键在于两点：一是国家工作人员在任职期间是否为请托人谋取利益；如果在任职期间没有谋取利益，则不构成受贿罪；二是看有无约定。这种约定，本质上是国家工作人员与请托人达成的交易，既包括口头约定，也包括书面约定；既包括谋取利益之前进行的约定，也包括谋取利益之后进行的约定。如果没有约定，尽管国家工作人员在任职期间为请托人谋取了利益，其在离职退休后请托人为表示“感谢”而给予财物，其欣然笑纳的，也不宜以受贿罪论处。
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