新型受贿犯罪法律适用研究/段明学(5)
二看是否实际参与经营。是否实际出资与是否参与经营相互关联、相互印证。从出资与经营的关系看，存在四种情况：
（1）出资并参与经营；
（2）出资但不参与经营；
（3）不出资但参与经营；
（4）既不出资也不参与经营。
在第一、二种情况下，国家工作人员有实际出资，至于参与或者不参与经营、管理，皆为公司内部事务，因此，属于正常的生产经营活动，不构成犯罪。在第三、四种情况下，国家工作人员没有出资，无论是否派人参与经营，都属于受贿行为。受贿金额为请托人为国家工作人员出资的金额。
三看是否承担经营的风险。共享收益、共担风险是一切合作、合伙的基本原则。因此，在判断国家工作人员是否受贿时，有必要考察公司风险分担情况。如果国家工作人员既不出资，也不参与经营，仅获取经营“利润”，则构成受贿。
在受贿数额的确定上，须注意两点：一是，如果“合作”协议写明国家工作人员与请托人都有出资，但国家工作人员并未实际出资，而请托人出资，国家工作人员的受贿数额则为请托人给国家工作人员的出资额。其取得的经营“利润”不应再认定为受贿，而应认定为受贿所得的孳息。二是，如果“合作”协议没有明确出资数额，国家工作人员没有实际出资，也没有实际参与经营管理，而获取经营“利润”，则其受贿数额为获取的“利润”数额。
四、关于以委托理财的名义收受财物的认定
委托理财是近年来我国逐渐兴起的投资理财的新方式，对于实现客户资金的保值增殖具有一定的作用，但也成为腐败、权钱交易的新的滋生领域。国家工作人员借委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受请托人财物的情况时有发生。
《意见》第四条规定了以投资理财名义收受财物的两种情况：一是，未实际出资而获取“收益”，在这种情况下，受贿数额以“收益”额计算；二是，虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益，在这种情况下，受贿数额以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。
实践中，以投资理财名义收受贿赂的情形十分复杂，其受贿数额的计算并不能局限于《意见》的规定。在判断是否受贿以及计算受贿数额时，应当具体情况具体处理。
（1）国家工作人员未实际出资，由请托人出资，购买记名股票、债券。根据公司法的规定，记名股票应当记名股东的姓名，股东所持的份数，股东所持股票的编号，以及购买股份的日期等有关事项。因此，记名股票具有较强的身份性，其转让须经过背书等方式，并由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。记名股票的盈亏将由股东自行承担。所以，请托人出资为国家工作人员购买的记名股票，其受贿数额应当为请托人为给国家工作人员的出资额。至于国家工作人员所得的股票收益，应按受贿孳息处理。
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