新型受贿犯罪法律适用研究/段明学(6)
（2）请托人为国家工作人员购买的无记名股票、债券，由于无记名、债券的购买、转让并无特别的手续，以交付时为准，故而难以准确确定请托人的实际出资额。在这种情况下，应以国家工作人员所持股票的实际“收益”计算受贿数额。在案发时股票还未转让的情况下，应当以案发时该股票的市场行情计算应当“收益”，从而确定受贿数额。
（3）国家工作人员并未出资，而委托请托人购买股票、期货，请托人也未交付股票等证券，而是直接将“收益”交付国家工作人员，这种情况下，无论请托人是否真正购买股票、期货等，其交付给国家工作人员的资金即为受贿金额。
（4）国家工作人员有实际出资，但获取的“收益”明显高于其应得的收益，应当以受贿论处。由于证券、期货市场具有高投资、高收益、高风险的特点，其盈利与亏损并不是人为所能控制或决定的。因此，在国家工作人员有实际出资的情况下，如果其所获收益不是“明显”高于其出资应得收益的，不能构成受贿。如何判断是否“明显”高于其出资应得收益？这是一个很棘手的问题。首先需要从出资与实际收益的数量上进行对比。在出资一定的情况下，其收益总有一个极限。如果收益超过这一极限，则属于“明显”高于，否则不是。这个极限应该是在一定时期内、所有投资人员出资相同资金所能达成的最大收益。如所有投资人员分别出资2万元，其所得的最大收益为5万元，如果国家工作人员出资2万元，收益达到5万元甚至以上，如收益8万元，就是“明显”高于。之所以要以受贿论处，在于这种“明显”高于并不是国家工作人员应得的回报，而是请托人行贿所致。如上例中，国家工作人员收益8万元，超出应得收益3万元，这3万元实际上是请托人支付给国家工作人员的行贿数额。
（5）国家工作人员有实际出资，但是在他人未将出资实际用于投资活动的情况下，收受他人以“赢利”名义给付的财物。对于这种情况，《意见》并未作明确的规定。理由是：第一，委托理财操作上较为复杂，做法不尽一致，在有实际投资的情况下，不易判断也不宜区分钱款的出资者归属；第二，收益回报不必须以实际用于投资为条件，约定高回报额虽然不受法律保护，但这种违规做法实践中的确存在。我们认为，委托投资应当以国家工作人员的委托为前提，也就是说，受托者应当在国家工作人员委托的权限内进行投资。如果受托者没有进行实际投资，这就背离了委托理财的宗旨，实为借贷关系。在这种情况下，国家工作人员取得的收益不能高于有关禁止性的规定。最高人民法院1991年发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”如果国家工作人员的收益超过这一规定，则构成受贿。受贿数额应当以超出部分计算（即收益－银行同期利率×4）。
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