新型受贿犯罪法律适用研究/段明学(7)
（6）国家工作人员有实际出资，并约定保底条款的处理。在委托理财实践中，约定保底条款的情况比较普遍。保底条款是对各种委托理财合同中委托人向受托人作出的保证本金不受损失、超额分成；保证本息最低回报、超额分成；保证本息固定回报，超额归受托人等约定的统称。实践中，保底条款可以分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款、保证本金不受损失条款和损失填补承诺条款。委托理财合同的保底条款是一种通过契约形式对委托行为的激励和制约机制。从法律意义上看，它是委托方和受托方当事人之间的意思自治行为；但是从经济学的角度上看，它却严重违背市场经济规律和资本市场规则。因此，现行金融法律禁止这种条款的存在。
对于国家工作人员与受托人签定的含保底条款的理财合同，应当认定为受贿。至于受贿金额如何计算，还须通过司法解释进一步明确。
2003年11月最高人民法院《关于印发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》的规定，在办理涉及股票的受贿案件时，应当注意：（）国家工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受股票，没有支付资本金，为他人谋取利益，构成受贿的，其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算；（2）行为人支付资本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处；（3）股票已上市且已升值，行为人仅支付股本金，其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。
五、关于以赌博的形式收受财物的认定
近年来，国家工作人员参与各种赌博违法犯罪呈现出愈演愈烈之势，不仅严重地败坏了党和政府的形象，而且这种赌博行为往往与贪污、受贿、挪用公款等职务犯罪联系在一起，滋生大量的腐败。
国家工作人员参与赌博，首先是一种严重的违纪行为。《公务员法》第53 条规定：公务员必须遵守纪律，不得参与或者支持色情、吸毒、赌博、迷信等活动，否则根据情况给予警告、记过、记大过、降级、撤职甚至开除的处分。根据“两高”2005年发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第七条的规定，对于国家工作人员实施赌博犯罪的，要根据刑法第303条以赌博罪从重处罚。通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。
实践中，应正确区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。国家工作人员不以营利为目的，与亲朋好友偶尔进行带有少量财物输赢，具有赌博性质的活动，属于娱乐活动，不构成赌博罪。根据刑法的规定，构成赌博罪要求以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业。对于国家工作人员来说，其有可观的、稳定的工资收入，因此其参与赌博活动很难认定具有营利的目的，更谈不上以赌博为业。所以，国家工作人员的参赌行为很难以赌博罪定罪处罚，实践中也鲜有以赌博罪定罪处罚的。因此，对于国家工作人员的参赌行为，除少量娱乐活动外，其他应当按受贿来处理。国家工作人员利用赌博活动收取财物，主要有两种情况：一是收受请托人提供的赌资，尽管这种赌资可能被输掉，但那只是国家工作人员对财物的处分，不影响受贿罪的认定。二是通过与请托人及有关人员赌博的方式赢取财物。在这种情况下，如何认定受贿？在我们看来，主要应当考察以下因素：（1）国家工作人员与请托人之间有无意思联络。一方面，国家工作人员有贪利的动机，另一方面，请托人有行贿的愿望，并且彼此心照不宣、互相达成默契。如果没有这种意思联络，就很难认定为受贿。当然，这种意思联络不限于赌博之前，在赌博过程中也可形成，即使在事前国家工作人员并不知情，但在事后（即赢取财物后）知悉的，也应当认定为受贿。（2）国家工作人员获取钱财的金额大小。如果国家工作人员一次获取的钱财超过受贿的立案标准，则可认定为受贿罪。（3）赌博的次数及输赢情况。如果多次赌博，国家工作人员都是稳坐钓鱼台，只赢不输，则可认定为受贿。因为这种赌博并没有按照赌博的游戏规则进行。
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