歌曲抄袭攻防策略/蒋凯(4)
②判例分析
由上述判例可知，音乐界的“八小节”或“四小节”判断标准仅是行业惯例；司法界会综合以下因素判断歌曲是否构成实质性相似：作品给听众的听觉感觉、作品的整体感觉、词曲组合的结构、节奏安排、旋律走向、音乐气质等。
2.实质性相似的判断主体
（1）普通听众作为判断主体
法院审理的歌曲涉嫌低级抄袭 时，一般听众（法官）的听觉判断可以作为判定实质性相似中的关键因素。
（2）音乐专家作为判断主体
法院审理的歌曲涉嫌高级抄袭 时，一般听众（法官）因为缺乏音乐方面的专业训练，难以对两首歌曲是否构成实质性相似做出准确的判断。此时，法官必须依据音乐专家的判断。
如谢霆锋为张柏芝所作的《一人同游》曾被指抄袭澳洲女歌手Natalie Imbruglia主唱的歌曲《Torn》。后来有关媒体分别将这两首歌给不同人士收听，在收集各方意见后发现，认为两首歌相似和一点也不像的人数各占一半。觉得两首歌相似的人，大部分是非专业的乐迷，而音乐界人士则多数认为两首歌并不相似。
①在我国的审判实践中，“专家判断”通常表现为两种形式。
第一种表现为专家咨询意见。在审判实务中，当事人双方均可向法院提供专业人士出具的意见书或由法院主动向专家咨询，或是聘请专家作为人民陪审员。法院一般会将专家意见以推断、判定、作结论的形式运用于审判中，其目的在于解决某些具有特殊难度、不能为普通人所正确判断的专业性事实问题。专家咨询意见根本有别于仅能作直接感知事实陈述的普通证人证言；专家咨询意见也不同于鉴定结论，其并非由单位出具，而是由个人出具。
第二种表现为鉴定结论。在审理涉嫌抄袭的案件时，法院可以委托鉴定机构对涉案作品是否构成实质相似进行鉴定。目前的鉴定制度暴露出诸多问题，如委托鉴定机构繁杂、委托鉴定事项范围不统一、鉴定规则不完备、个别司法人员暗箱操作，出具模棱两可，甚至虚假的鉴定结论。这些问题给音乐人的诉讼造成了许多不利影响。
鉴于该种不规范现状，最高人民法院于1998年出台了《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（法[1998]65号）。该纪要规定：人民法院可以根据审理案件的实际需要，决定是否进行专业鉴定；如果没有法定鉴定部门，可以由当事人自行协商选择鉴定部门进行鉴定；协商不成的，人民法院根据需要可以指定有一定权威的专业组织为鉴定部门，也可以委托国家科学技术部或各省（自治区、直辖市）主管部门组织专家进行鉴定，但不应委托国家知识产权局、国家工商行政管理局商标局、国家版权局进行专业鉴定；鉴定部门和鉴定人应当鉴定专业技术问题，对所提交鉴定的事实问题发表意见；人民法院应当就当事人争议的专业技术事实，向鉴定部门提出明确的鉴定事项和鉴定要求；应当将当事人提供的与鉴定事项有关的全部证据、材料提交给鉴定部门；当事人提交并要求保密的材料，鉴定部门和鉴定人负有保密义务。人民法院应当向当事人告知鉴定部门的名称以及鉴定人的身份，当事人有权对鉴定部门提出异议，也有权要求鉴定人回避；当事人有权就鉴定项目的有关问题向鉴定部门和鉴定人提出自己的意见，鉴定部门和鉴定人应当认真研究答复；人民法院应当监督鉴定部门和鉴定人在科学、保密、不受任何组织或者个人干预的情况下作出专业鉴定结论；
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