驰名商标司法认定新问题研究/杨明(5)
面对上述问题，笔者认为河南省高级人民法院2007年发布的《河南省高院关于审理涉及驰名商标认定案件若干问题的指导意见》较好的解决了这一问题。该指导意见中对《商标法》第十四条中各项考虑因素作了较了明确具体的证据要求，比如该指导意见的第十三条：“下列材料可作为证明《商标法》第十四条第（三）项中“商标的宣传工作的持续时间、程度和地理范围”的证据：（一）该商标宣传所采用的宣传方式（电视、报纸、网站、户外、展会、冠名比赛等）的证据；（二）宣传的起止时间、持续时间、地域范围以及广告投放量的有关材料；（三）广告发布合同书、各区域、各种媒体广告分布的分析报告及有关近三年广告投入的分类审计报告；（四）电视广告时段监控材料；（五）户外广告、报刊、展会、冠名比赛等宣传中广告的照片、主办单位出具的原始凭证，刊登的报刊等；（六）网络宣传的内容，有关网络信息点击、评论、报道的公证材料。”可以很明显地看到，上述规定对商标权利人和案件代理人来说，可以很清晰地把握为证明商标宣传工作所需要收集的证据以及证据的提供方式，同时，对任何一个司法审判人员而言，上述要求都将为其考虑商标驰名的因素提供明确的参考标准。
2、关于驰名认定不写入判决书主文的问题。驰名商标司法解释第十三条规定:“在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文；……”规定此条的目的在于缓解企业对驰名商标司法认定的单纯片面追求，但笔者认为这样的规定无法起到实质性的效果。在近一两年的有关于驰名商标认定的判决中，人民法院一般都不会在判决主文中写明“判决某某商标为驰名商标”，但是，在判决书论述部分仍然存在“本院认定原告注册号为某某某的某某商标为驰名商标”或者“本院将原告注册号为某某某的某某商标为驰名商标作为一个事实予以认定”之类的表述，而企业拿到有如此表述的判决书已经能够完全满足其驰名认定的目的，随之而来的就是大肆的广告宣扬和领取政府的奖励。要真正从司法角度尽量地避免企业单纯追求驰名商标认定这一问题，笔者认为司法解释可以增加商标权利人不得以此开展广告宣传的规定。
3、关于“超级”驰名商标的规定与适用问题。驰名商标新司法解释第八条的目的在于减轻“超级”驰名商标权利人的举证责任，“超级”驰名商标的定义是在中国境内为社会公众广为知晓的商标，但是我们同时注意到，根据此条的规定和衡量标准，这些“超级”驰名商标所使用的商品或服务一般都是与人民生活息息相关的产品，而一些较为专业、与人民生活关系不大的行业品牌，尽管它可能在行业内拥有极高的知名度和影响力，但它仍然无法构成“超级”驰名商标，无法享受“超级”驰名商标的待遇；另外，此条规定“超级”驰名商标只要提供了驰名的基本证据的，人民法院就可以对该商标驰名的事实予以认定，但对于何种基本证据却未作具体的解释和规定，该商标之前被人民法院或者工商行政管理部门认定驰名的证据是否属于“驰名的基本证据”？笔者注意到驰名商标司法解释第七条规定了“被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，被告对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定。”可见，司法解释对笔者所述的之前被人民法院或者工商行政管理部门认定驰名的情况已经有另行规定，因此司法解释第八条中“驰名的基本证据”不应包含之前被人民法院或者工商行政管理部门认定驰名的情况，这种“驰名的基本证据”还是应由权利人参照《商标法》第十四条和驰名商标认定司法解释第五条的标准来提供相应证据材料，至于具体证据材料的简繁程度，只能由法官在具体审判进行掌握。
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