驰名商标司法认定新问题研究/杨明(6)
4、关于以未注册驰名商标为由对抗商标侵权诉讼。驰名商标司法解释第六条规定：“原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的，应当对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任。”这是司法解释首次对未注册驰名商标作出相应规定，我们来分析一下此解释的适用性问题。如果一家企业的商标能够达到驰名的程度，而它尚处于未注册状态，通常只有两种可能：一是该商标在注册过程中受到了阻碍，这种阻碍可能是来自多方面的，比如商标本身缺乏显著性而被驳回，比如陷入了漫长的异议、异议复审、商标行政诉讼程序中；二是该企业的知识产权保护意识过于淡漠，以至于自身的王牌商标都会被他人抢先注册。在第一种情况下，如果商标实际使用的企业自身无法将其注册成功，商标局当然也不会让他人在同样的商品以相同的商标注册成功，自然就不可能出现“原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉”的情况了。因此司法解释的主要目的应该在于解决第二种情况，即企业的驰名商标被他人抢注，笔者认为，解决商标被抢注的问题最适用的法律规定应该是《商标法》第31条,即“申请商标……不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，这条规定能够很好地解决商标抢注问题，而不需要以驰名认定为条件。试想如果企业的商标被他人抢注，企业还需要证明其商标在被抢注之前已经构成了中国驰名商标，其难度可想而知。同时，上述司法解释只是简单的规定“应该对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任”，但证据的时间性问题、证据的充分度问题均未提及，这无疑更增加了企业胜诉和法院适用此解释的难度。所以，笔者认为驰名商标司法解释第六条只是简单地扩大了人民法院认定驰名商标的案件适用范围，但其现实适用性将非常之低。
5、关于驰名商标司法认定的制假造假。应该说，此次驰名商标最新司法解释重要目的就是杜绝驰名商标司法认定的制假造假，而解释的具体规定也必将震慑和杜绝很大一部分还想依靠驰名商标司法认定来获取利益的群体，但同时仍有一部分人在暗自庆幸，因为驰名商标司法认定仍有寻租的空间，比如设计一个个体工商户，然后跨类使用商标权利人注册商标的案件就十分容易获得驰名认定。笔者认为，单独地限定驰名商标司法认定的适用范围尚不足以截断司法认定制假造假的源头，如果加上对案件当时人和证据进行严格的审查制度或将起到更好的效果。比如针对案件当事人是否存在真正的争议的情况，人民法院应该着重审查被告的主体情况、侵权行为的情况、其主观恶意、目的动机情况以及对抗诉讼的表现情况等等；在证据的审查方面，可以发挥人民法院主动调查搜集证据的权力，对当事人之间无争议的，也可以责令其提供有关证据或者主动收集有关证据，以严格的核实身份和事实的真实性。
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