外国企业常驻代表机构企业所得税纳税义务认定/李治国(5)
(一) 代表机构来源于中国境内所得的纳税义务认定
1． 免税的业务活动
根据《国家税务总局关于加强外国企业常驻代表机构税收征管有关问题的通知》(国税发［1996］165号)规定，代表机构仅为其总机构的产品生产制造以及销售该自产产品的业务，在中国进行了解市场情况、提供商情资料、联络及其他准备性、辅助性活动，不予征税，但不包括代表机构为本公司的各类代理、服务性业务而进行的同类或相关业务活动。如果商品不是由总机构制造生产的，而是由总机构在国外先采购，再销售给位于中国的客户，则仅在总机构购进商品并实际由其收货，存储后再销售的情况下，代表机构从事上述准备性、辅助性活动才予以免税 。这里还需要明确的是“准备性、辅助性”活动的具体范围，凡国家税务总局对此未予明确的，各地税务机关不得对此自行认定 。可见，各地税务机关的自由裁量权受到极大限制。从另一个角度看，许多代表机构的税负也可能因此而大幅增加。而且，实践中的许多情况因缺乏统一的判断标准，仍给代表机构的税收征管带来许多问题。
鉴于上述情况，依据新《企业所得税法》的税收协定优先适用原则 ，除采纳我国对外签订的税收协定的判断标准 之外，国家税务总局要求在实务中对于“准备性或辅助性”活动的判定，应注意以下原则：
(1) 固定基地或场所是否仅为总机构提供服务，或者是否与他人有业务往来；
(2) 固定基地或场所的业务性质是否与总机构的业务性质一致；
(3) 固定基地或场所的业务活动是否为总机构业务的重要组成部分。
如果固定基地或场所不仅为总机构服务，而且与他人有业务往来，或固定基地或场所的业务性质与总机构的业务性质一致，且其业务为总机构业务的重要组成部分，则不能认为该固定基地或场所的活动是准备性或辅助性的 。尽管此处“固定基地或场所”的用词欠妥，代表机构作为总机构在中国设立的机构，理应属“固定基地或场所”。在认定其是否免税时，必须确认其业务活动符合“准备性或辅助性”的要求，否则，就应承担纳税义务。
2． 应税的业务活动
除前文所述的免税业务活动外，代表机构的其他活动均为应缴纳所得税的业务活动。国税发［1996］165号文规定，作为代表机构，其在中国境内所从事的下列业务活动应缴纳所得税：
(1) 各类从事贸易的公司、商社、商号等设立的代表机构从事的商品代理贸易业务活动；
(2) 商务、法律、税务、会计等各类咨询服务性企业设立的代表机构从事的各类服务活动；
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