可得利益损失的司法认定问题/潘志国(7)
三、认定可得利益损失的举证责任分配问题
对于举证责任的分配，在司法实践中是一个非常大的问题。我们国家没有证据法，我们的证据制度还不完善，证据的认定与运用是一个法官裁判案件的核心问题。故在司法实践中认定可得利益损失时，应当合理分配举证责任。
作为违约方，一般应当承担的举证责任有：非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大；非违约方因违约而获得利益；非违约方的过失等；作为非违约方，则应当承担的举证责任有：其遭受的可得利益损失总额；必要的交易成本等。
对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量；至于不可预见的损失，则既可以由守约方举证，也可以由违约方来举证，还可以由人民法院根据具体案情裁量。
四、可得利益损失的计算步骤
结合以上计算规则及计算公式，便可归纳出可得利益损失的计算步骤：
第一步，确定非违约方可得利益的损失额，这部分应该由守约方或者受害人负举证责任；第二步，确定可得利益损失哪些是违约方在合同订立时可以预见的，这一部分赋予了法官一定的自由裁量权，可以根据案情分配举证责任；第三步，确定非违约方有没有采取合理的措施来减少损失，其应当由违约方承担举证责任；第四步，确定非违约方是否因违约有可能获得一种不当得利，若有也应当在损失中扣除；第五步，确定非违约方对损失是否有过错，若有过错应当在损失中做出必要的扣除；第六步，考察非违约方获取可得利益的能力和条件，以确定合理的赔偿额，这实际上也是赋予了法官一定的自由裁量权。
五、不适用可得利益损失赔偿规则的情形
不适用可得利益损失赔偿规则的情形，至少有三种：
第一种情形，是合同法第第一百一十三条第二款，在欺诈的情况下不赔偿可得利益损失。因为合同法明确规定经营者对消费者提供商品存在欺诈的情况下，要适用消费者权益保护法，而不适用合同法上的可得利益损失。
第二种情形，是造成人身损害、死亡的情况下不能适用可得利益损失。合同主要调整的是财产关系，当一方履行合同给对方造成人身损害，已不是合同问题而是侵权了，应该适用侵权法来解决，这不是合同法所要解决的问题。
第三种情形，是合同双方事先约定了损失的计算方法时，不能适用可得利益损失。当可得利益损失的计算方法约定之后，得出损失是大是小、精确与否，都不重要了，重要的是合同双方立约时就已经预见到了这个数额，是要按照事先预见的数额来赔偿的。
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